Garrastazu Advogados

Uma das dúvidas mais comuns entre os concurseiros em geral é quando, após serem aprovados, eles serão nomeados e empossados em seus cargos no âmbito da União, de Estados ou de Municípios. Isso porque é o sonho de muitos candidatos usufruir do estilo de vida proporcionado pela estabilidade no serviço público, assegurada aos servidores que venham a ser aprovados no estágio probatório.

Quanto à pergunta em si, a resposta é que depende. Na verdade, depende de uma série de fatores: 

• se o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital;
• se o concurso está dentro do prazo de validade;
• se há cargos sendo preenchidos, de forma irregular e em caráter precário, por servidores que não se submeteram à regra do concurso público prevista no artigo 37, inciso II, da Constituição;
• se outros candidatos classificados em posições piores não foram nomeados antes.

Enfim, são vários os fatores que influenciam o momento em que o candidato será nomeado e posteriormente, empossado. Mas é importante frisar que, caso a Administração não tenha cometido nenhuma ilegalidade, ela pode demorar até o último dia da validade do concurso para nomear os candidatos dentro do número de vagas.

Fui aprovado e o concurso ainda está dentro do prazo de validade: tenho direito à nomeação e posse imediatas? O que dizem os Tribunais?

A jurisprudência dos Tribunais é clara ao reconhecer que têm direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual prestaram concurso os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. É bem verdade que a Administração dispõe de todo o período de validade do concurso para nomear. A propósito, veja-se a ementa do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal - STF:

"Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas." (RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 10.8.2011, DJe de 3.10.2011, com repercussão geral - tema 161)

Em casos como esse, o candidato pode ficar tranquilo, pois, ainda que ele não tenha sido nomeado dentro do prazo de validade do concurso que é de até 2 (dois) anos prorrogáveis por igual período, ele poderá impetrar Mandado de Segurança para obter ordem judicial que lhe permita ser nomeado e empossado no cargo. Mas esse Mandado de Segurança não pode ser proposto a qualquer tempo. O candidato precisa ficar atento e impetrar o MS em até 120 (cento e vinte) dias após a data em que findou o prazo de validade do concurso.

Cadastro de reserva ou aprovação fora do número de vagas do edital: o que fazer?

Se o candidato prestou um concurso cujo edital não previu nenhuma vaga, tendo apenas mencionado a formação de cadastro de reserva, ou, ainda, se o candidato foi aprovado fora do número de vagas fixadas no edital, o certamista não terá direito à nomeação e posse. Um candidato nessas condições terá apenas uma mera expectativa de direito, que se convalidará apenas em três casos: se a Administração estiver preenchendo, de forma irregular, os cargos vagos por servidores em caráter precário; se a Administração houver nomeado servidor pior classificado antes daquele que ficou em melhor posição; ou, por fim, se a Administração abrir um novo concurso público enquanto o concurso anterior ainda estiver dentro do prazo de validade e começar a nomear os aprovados no concurso mais recente, preterindo os anteriores.

É nesse sentido que o STF vem decidindo a favor dos concurseiros que foram desprestigiados pela Administração:

"A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de 18.4.2016, com repercussão geral - tema 784)

A partir das 3 hipóteses de preterição, quais os diretos dos candidatos?

Caso tenha ocorrido uma das três formas de preterição, o candidato passará a ter direito subjetivo à nomeação e posse imediatas. Por esse motivo, ele poderá impetrar Mandado de Segurança para obter ordem judicial que lhe permita ser nomeado e empossado no cargo. Lembrando que esse Mandado de Segurança não pode ser proposto a qualquer tempo. O candidato precisa impetrar o MS em até 120 dias da data em que ocorrer a sua preterição. 

Para conseguir a nomeação e posse após o ajuizamento da ação cabível e, com isso, antecipar a tão sonhada estabilidade profissional e financeira, é importante buscar a ajuda de advogados especialistas e com experiência no tema nomeações e posses de candidatos aprovados em concursos públicos. Na Garrastazu Advogados, temos uma equipe especializada na área de Carreiras e Concursos Públicos.

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Abraços,
Garrastazu Advogados.