A Lei n.º 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) conviverá pelo período de 02 anos com as leis que compõe o regime antigo, quais sejam, a Lei n.º 8.666/93, a Lei n.º 10.520/02 e a Lei n.º 12.462/01. Após esse período, o regime antigo será revogado (art.193, II, da Nova Lei de Licitações).

Embora tenhamos 02 anos pela frente, durante os quais a Administração poderá optar por (i) aplicar a Lei n.º 14.133/2021 ou (ii) aplicar o regime antigo (art. 191, da Lei n.º 14.133/2021) é um ótimo momento para conhecermos as sanções públicas trazidas pelo Novo Marco Normativo Licitatório.

É importante termos claro que até a publicação da Lei n.º 14.133/21, ocorrida em 1º de abril de 2021, as contratações serão regidas pelo regime jurídico anterior, aquele que regeu a própria licitação (art. 191, § único, da Lei n.º 14.133/21), incluindo o sancionamento.

INFRAÇÕES NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativo, de forma inovadora, descreve as infrações no artigo 155, que dispõe:

Lei n.º 14.133/21, Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

1. dar causa à inexecução parcial do contrato;
2. dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
3. dar causa à inexecução total do contrato;
4. deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
5. não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
6. não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
7. ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
8. apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
9. fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;
10. comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
11. praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
12. praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

As infrações trazidas no inciso I e III já constavam na legislação anterior com o mesmo grau de abstração, tendo o inciso II sido mais específico quanto aos danos que lesionam a Administração, funcionamento dos serviços públicos e prejuízos ao interesse coletivo.

A infrações trazidas nos incisos IV, V, VI, VII, VIII, IX e X já possuíam similares nas Leis n.º 10.520/02 e n.º 12.462/01. Por sua vez, a infração tipificada no inciso XI era prevista no artigo 83, da Lei n.º 8.666/93.

A novidade surge apresentação de infração fundada em violação à Lei Anticorrupção. Logo, o cometimento de infração da Lei Anticorrupção, previstos no artigo 5º da Lei n.º12.846/2013 também será considerada infração pela Nova Lei de Licitações.

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NOS CONTRATOS PÚBLICOS

O artigo 156 da Lei n.º 14.133/21 apresenta as sanções administrativas que já era conhecidas no regime jurídico anterior, que são as penalidades de (i) advertência; (ii) multa; (iii) impedimento de licitar e contratar e (iv) declaração de inidoneidade.

O rol de parágrafos do artigo 156 é bastante extenso e se preocupa em estabelecer critérios de dosimetria da sanção, de aplicação, de abrangência e também fixar alguns prazos administrativos em processos sancionadores.

A penalidade de advertência é tratada no parágrafo segundo, indicando que a Administração poderá aplicar outra sanção, mesmo em casos de inexecução parcial cuja causa foi dada pelo contratado (artigo 156, §2º, da Lei n.º 14.133/21).

Logo, infrações cometidas durante a licitação não poderão ser punidas com advertência, visto que tal sanção foi reservada para inexecução parcial do contrato.

O parágrafo terceiro dispõe que a multa será aplicada para todas as infrações trazidas no artigo 155, na forma do edital ou do contrato, inovando ao prever os limites de 0,5% até 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta (artigo 156, §3º, da Lei n.º 14.133/21).

O parágrafo quarto, por sua vez, dispõe que o impedimento de licitar e contratar será aplicável quando o licitante ou contratado incidir nas hipóteses trazidas no artigo 155, incisos II, III, IV, V, VI e VII.

O período de impedimento será de até 3 anos e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, isto é, terá abrangência na esfera Federal, Distrital, Estadual ou Municipal (artigo 156, §4º, da Lei n.º 14.133/21).

O parágrafo quinto dispõe que a declaração de inidoneidade será aplicável quando o licitante ou contratado incidir nas hipóteses trazidas no artigo 155, incisos VIII, IX, X, XI e XII. Contudo, a declaração de inidoneidade poderá ser aplicável também aos casos que ensejam a sanção de impedimento de licitar ou contratar, desde que seja justificada a imposição da referida penalidade.

O período de impedimento de licitar ou contratar será de no mínimo 3 anos no máximo de 6 anos e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos (artigo 156, §5º, da Lei n.º 14.133/21).

Tanto para sanção de impedimento quanto para declaração de inidoneidade, a Administração Pública deverá indicar se a restrição é para licitar ou para contratar, visto que a restrição não contemplaria ambas as situações, tendo como base o estabelecido nos parágrafos §§4º e 5º.

Todavia, pela redação do inciso III do artigo 156, o impedimento seria de licitar e contratar – contrariando o §4º do mesmo artigo.

Essa questão é muito relevante, pois existem formas de celebrar contratos com a Administração por meio da contratação direta, como inexigibilidade de licitação, dispensa e licitação dispensada e, portanto, uma empresa com restrição de participação, seja por impedimento ou declaração de inidoneidade, poderia celebrar a contratação.

Quanto à sanção de impedimento, entendemos que a restrição será alternativa. Isto é, impedimento de licitar ou contratar, conforme redação do §4º, embora a redação do inciso III seja contrária.

Para fins de exemplificar, a tabela abaixo representa as sanções, infrações, período de abrangência e possibilidade de cumulação.

A Nova Lei de Licitações (Lei n.º 14.133/2021) inova ao apresentar o rol e descrição das infrações, a vinculação das sanções às infrações e critérios mais objetivos para a reabilitação.

Ainda que as infrações permaneçam com mesmo grau de abstração, que na maioria nas vezes é prejudicial aos licitantes e contratados, a Lei n.º 14.133/2021 superou uma questão muito discutida no Tribunal de Contas da União e também no Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a abrangência das penalidades de impedimento de licitar e declaração de inidoneidade.

Tais questões são relevantes, em especial porque a Administração é conhecida por quebrar empresas e por demorar a pagar as suas dívidas. Contudo, esse comportamento não afasta o risco de punição dos contratados públicos em decorrência dos seus descumprimentos contratuais.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NAS SANÇÕES DECORRENTES DE DESCUMPRIMENTOS CONTRATUAIS

Merece comemoração também a positivação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no rol do artigo 5º, da Lei n.º 14.133/21.

Tais princípios são tão relevantes na matéria de sanções públicas que no capítulo atinente às infrações e sanções, o legislador apresentou os critérios que impõem que a Administração realize a ponderação (artigo 156, §1º).

1. a natureza e a gravidade da infração cometida;
2. as peculiaridades do caso concreto;
3. as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
4. os danos que dela provierem para a Administração Pública; e
5. a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle (artigo 156, §1º, da Lei n.º 14.133/21).

É uma orientação expressa para que a Administração Pública utilize a ponderação como técnica a ser empregada no sancionamento administrativo.

A previsão de tais princípios na legislação é muito importante e reforça entendimentos consolidados do Tribunal de Contas da União.

Caso você tenha mais dúvidas, entre em contato conosco. Temos bastante experiência na matéria.