Garrastazu Advogados

Prescrição dos Restos a Pagar

São muitas as alternativas para compelir a Administração a fazer o pagamento, afastando a omissão ilegal consistente no não pagamento da despesa empenhada. Nesse contexto, a prescrição é um elemento dos mais importantes – dado que pode extinguir o direito do credor. Nossa experiência tratando da matéria nos credencia a tratar do tema e analisar casos concretos. Faça contato com o nosso time para verificarmos a situação do seu crédito.

A prescrição dos Restos a Pagar se tornou mais relevante desde o início da recente Crise Fiscal, dado que os governos se tornaram devedores contumazes. É preciso ter pensamento estratégico ao lidar com as dívidas dos governos com os seus fornecedores, eis que muitos governos não pagam precatórios no prazo adequado e que as ações judiciais de cobrança e de execução não trazem resultados em prazo razoável.

Portanto, é muito relevante evitar a judicialização na cobrança do crédito para não cair de vez no “estelionato estatal”.

A grave crise de irresponsabilidade na gestão dos recursos dos pagadores de impostos chegou ao ápice com o grande financiamento dos Estados por meio do não pagamento de fornecedores e folhas de servidores. Vejam o cenário de Restos a Pagar, que veremos em breve, não pagos no início do ano de 2020:

Tais fatos levam ao seguinte gráfico de proporção dos Restos a Pagar não pagos em relação à Receita Corrente Líquida. Se o Estado de MG usasse toda RCL para o pagamento de Restos a Pagar, lhe sobrariam apenas 38% para despesas com o exercício corrente.

Observe a delicadeza do assunto: considerando que o prazo de prescrição é de cinco anos, se determinada dívida está inadimplida há três anos, há apenas dois anos para a cobrança administrativa – antes de ser inevitável o ajuizamento de cobrança ou execução e o pagamento da dívida por meio de precatório judicial. E é imprevisível quando tal pagamento ocorrerá quando estamos falando de inúmeros Estados e Municípios.

Prescrição dos Restos a Pagar

A prescrição existe porque não é do interesse da sociedade que as dívidas sejam eternamente exigíveis, sendo preferível que o transcurso do tempo pacifique a relação conflituosa entre credo e devedor.

A prescrição é a perda do direito de cobrar algo judicialmente em razão do transcurso de determinado prazo. A prescrição tanto pode ser vista como a punição ao credor desidioso que não exerceu o seu direito com eficiência no prazo razoável, como pode ser entendido como uma garantia ao devedor de boa-fé, que fez o seu pagamento na época adequada e que não manterá as comprovações eternamente.

Por sua vez, Restos a Pagar são as despesas empenhadas pela Administração Pública e não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas, que são as já liquidadas, das não processadas, que são as não liquidadas.

O transcurso do prazo de prescrição das dívidas contratuais da administração pública pode resultar na negativa de pagamento administrativo, com o fundamento de que a Administração não deve pagar dívida inexigível.

Qual o regramento da prescrição?

O prazo de prescrição inicia quando existe a chamada “pretensão”, que pode ser entendida como a faculdade de ir a juízo pleitear determinado direito. Portanto, não inicia a prescrição quando não existe lesão ao direito de receber – como, por exemplo, antes do vencimento da dívida.

As dívidas decorrentes de fornecimentos de bens e serviços prescrevem em cinco anos, conforme o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e interpretação do Supremo Tribunal Federal:

Decreto nº 20.910/32, Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados .

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO: INTERRUPÇÃO. Decreto nº 20.910, de 1932, artigos 1º e 4º. D.L. 4.597, de 1942, art. 3º. Súmula 383-STF.

I. - Prescrição qüinqüenal em favor da Fazenda Pública. Decreto nº 20.910, de 1932, artigos 1º e 4º. A prescrição somente pode ser interrompida uma vez, recomeçando a correr pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu. D.L. nº 4.597, de 1942, artigo 3º. A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. Súmula 383-STF.

II. - Prescrição reconhecida. Extinção do processo.

(ACO 493, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/1998, DJ 21-08-1998 PP-00002 EMENT VOL-01919-01 PP-00001)

A prescrição somente pode ser interrompida uma única vez, recomeçando a correr pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu. Ou seja, a prescrição recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo. Contudo, jamais a prescrição será inferior a cinco anos, ainda que a Empresa a interrompa durante a primeira metade do prazo. Essas premissas são sumuladas pelo STF:

STF, Súmula 383. A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

Portanto, o mero protocolo de pedido de pagamento não interrompe o prazo de prescrição. Quando respondido o pedido de pagamento com manifestação que caracterize o reconhecimento inequívoco da dívida é que ocorre a interrupção da prescrição – que pode se dar apenas uma vez.

Qual o prazo inicial da prescrição?

O prazo inicial da prescrição da dívida que depende de provocação do contratado inicia da data do fato que motiva a dívida. Por exemplo, em se tratando de “contrato verbal” (inválido, mas que não impede o pagamento da obrigação cumprida pelo contratado, uma vez que isso caracterizaria enriquecimento sem causa da Administração), o prazo de prescrição inicia da data do cumprimento da obrigação pelo contratado. Nesse exemplo, a Administração deverá reconhecer a dívida e providenciar o empenho, que ocorrerá no elemento de despesas “Despesas de Exercícios Anteriores”, se o reconhecimento ocorrer em exercício posterior.

Consta em determinados manuais de finanças públicas a polêmica sobre qual o marco temporal inicial do prazo de prescrição dos Restos a Pagar regularmente inscritos. É citado que “A inscrição de Restos a Pagar terá validade até 31 de dezembro do ano subsequente (essa determinação não prevista expressamente na Lei nº 4.320/64, mas adotada por todos os Estados e Municípios por meio de legislação suplementar). Findo esse prazo, os saldos remanescentes serão automaticamente cancelados, permanecendo em vigor, no entanto, o direito do credor, que só prescreverá em cinco anos do dia da inscrição”(por todos, Valdecir Pascoal, Direito Financeiro e Controle Externo, Editora Impetus).

Na vigência do art. 70 do Decreto nº 93.872/86 era possível o entendimento de que o prazo de prescrição dos Restos a Pagar se inicia apenas quando da inscrição em Restos a Pagar. Isso porque a previsão é expressa no sentido de que “Prescreve em cinco anos a dívida passiva relativa aos Restos a Pagar”. Considerando que os Restos a Pagar somente passam a existir com a sua inscrição depois do 31 de dezembro do exercício em que contraída a dívida, o prazo iniciaria a partir deste marco temporal.

Decreto nº 93.872/86, Art . 70. Prescreve em cinco anos a dívida passiva relativa aos Restos a Pagar (CCB art. 178, § 10, VI). (Revogado pelo Decreto nº 9.428, de 2018) (Vigência)

Decreto-Lei nº 4.320/64, Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.

Contudo, o art. 70 do Decreto nº 93.872/86 foi revogado pelo Decreto nº 9.428/18, de forma que essa regra especial deixou de existir – prevalecendo a regra geral. Além disso, ainda na vigência do dispositivo, o STJ se debruçou sobre a matéria para estabelecer “a data em que o Poder Público se torna inadimplemnte” como data inicial da prescrição. O Tribunal definiu tal entendimento ao reformar acórdão do TJ de Minas Gerais que concluiu que “apenas é possível exigir-se o exercício da ação pelo credor após a inclusão de seu crédito pelo ente público nos restos a pagar”.

RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRAZO PRESCRICIONAL. DIES A QUO. SURGIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

1. Nos contratos administrativos, o dies a quo da prescrição, a favor do Estado, se constitui na data em que o Poder Público se torna inadimplente, deixando de efetuar o pagamento no tempo pactuado, lesando o direito subjetivo da parte.

2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.151.397/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 05/08/2010, DJe 02/09/2010):

Portanto, o prazo inicial da prescrição da obrigação contratual de fornecimento à Administração deve ser considerado como a data de vencimento da obrigação, conforme previsto no contrato – lembrando que a obrigação de fazer constar o prazo de pagamento no contrato é prevista em lei:

Lei nº 8.666/93, Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de eu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;’

Caso a Administração venha a tomar tempo para liquidar a obrigação, tal prazo não penalizará o contratado.

Alternativas para contornar a prescrição dos Restos a Pagar

A prescrição somente ocorre quando existe a chamada “pretensão”. Ou seja, quando existe o direito de cobrar – estando já vencida a obrigação e o devedor inadimplente. É por este motivo que não corre prescrição quando a dívida ainda não está vencida ou quando o órgão público impõe dificuldades para fazer o pagamento, como a criação de comissões para “analisar a legalidade das dívidas”, ou a decretação de calamidades financeiras que preveem o não pagamento de dívidas de anos anteriores – dado que isso pode ser interpretado como uma suspensão do prazo.

Existem diversas formas de evitar a prescrição, por meio de (i) interrupções, (ii) suspensões e (iii) renúncias.

Interrupção da prescrição:

A interrupção da prescrição pode ocorrer apenas uma vez e resulta em novo prazo de 2,5 anos. Jamais o prazo total de prescrição poderá ser inferior a cinco anos. Segundo o Código Civil, a prescrição pode ser interrompida de diversas formas, das quais se destaca “o reconhecimento da dívida pelo devedor”:

CC/02, Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Suspensão:

A suspensão da prescrição congela a sua contagem. Dentre as hipóteses que podem ser entendidas como causas da suspensão da prescrição estão (i) o tempo de trâmite até a liquidação da obrigação pública contratada, (ii) o Decreto declarando o não pagamento de débitos passados, em que é subtraída a mora da Administração, (iii) o ato administrativo que condiciona o pagamento à verificação da regularidade da dívida, dentre outros.

Decreto nº 20.910/32, Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

Art. 5º Não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito à ação ou reclamação.

Renúncia:

A renúncia da prescrição em Direito Público é controvertida e não há decisões definitivas no que tange a dívidas decorrentes de fornecimentos públicos. O Superior Tribunal de Justiça assentou que o reconhecimento de dívida pela Administração Pública implica em renúncia ao prazo prescricional, quando o prazo correspondente escorreu, com base no art. 191 do Código de Processo Civil.

PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. INTERRUPÇÃO. REINÍCIO PELA METADE. ART. 9º DO DECRETO 20.910⁄32. SUSPENSÃO DO PRAZO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 4º DO DECRETO 20.910⁄32. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA.

(...) 3. Nos termos do art. 1º do Decreto 20.910⁄32, as "dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

4. Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge com a efetiva lesão do direito tutelado, quando nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil.

5. O ato administrativo de reconhecimento do direito pelo devedor importa (a) interrupção do prazo prescricional, caso ainda esteja em curso (art. 202, VI, do CC de 2002); ou (b) sua renúncia, quando já se tenha consumado (art. 191 do CC de 2002).

6. Interrompido o prazo, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e meio) a contar da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo, nos termos do que dispõe o art. 9º do Decreto n.º 20.910⁄32. Assim, tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo administrativo, o prazo prescricional não volta a fluir de imediato, mas apenas "do último ato ou termo do processo", consoante dicção do art. 9º, in fine, do Decreto 20.910⁄32.

(Superior Tribunal de Justiça. REsp1.270.439 –PR, Ministro Castro Meira, DJ 02/08/2013)

CC/02, Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Prescrição das Despesas de Exercícios Anteriores

Despesas de Exercícios anteriores não se confundem com Restos a Pagar. Para simplificar, é possível dizer que Restos a Pagar são para despesas empenhadas e não pagas no exercício, inscritas depois do 31 de dezembro do ano correspondente em Restos a Pagar. Portanto, somente há Restos a Pagar se há empenho válido acobertando a dívida em 31 de dezembro do ano correspondente.

Já as Despesas de Exercícios Anteriores correspondem a dívidas para as quais não há no momento da sua inscrição empenho válido, por ter sido cancelado por qualquer motivo ou porque a despesa jamais foi empenhada. As despesas de exercícios encerrados possuem três origens:

• a. As despesas para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria: são aquelas despesas em que o empenho tenha sido considerado insubsistente e anulado no encerramento do exercício, mas que o credor tenha cumprido a sua obrigação;
• b. Os Restos a Pagar com prescrição interrompida: são as despesas em que a inscrição como Restos a Pagar tenha sido cancelada, mas ainda vigente o direito do credor.
• c. Os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício.

Há entidades federativas que possuem o entendimento de que a obrigação empenhada e liquidada, mas que não possua disponibilidade de caixa para enfrentar a despesa, não deve ser inscrita em Restos a Pagar por força do art. 55, III, ‘4)’ da Lei de Responsabilidade Fiscal.

LRF, Art. 55. O relatório conterá:

III - demonstrativos, no último quadrimestre:

a) do montante das disponibilidades de caixa em trinta e um de dezembro;

b) da inscrição em Restos a Pagar, das despesas:

1) liquidadas;

2) empenhadas e não liquidadas, inscritas por atenderem a uma das condições do inciso II do art. 41;

3) empenhadas e não liquidadas, inscritas até o limite do saldo da disponibilidade de caixa;

4) não inscritas por falta de disponibilidade de caixa e cujos empenhos foram cancelados;

c) do cumprimento do disposto no inciso II e na alínea b do inciso IV do art. 38.

Nesse raciocínio, a obrigação empenhada e liquidada não será inscrita em Restos a Pagar e será paga como Despesas de Exercícios Anteriores (DEA), exigindo novo empenho – que consumirá créditos orçamentários do orçamento corrente.

As entidades que adotam esse entendimento cancelam os empenhos inscritos em RAP para futuro pagamento como DEA. Tenho que esse não é o melhor entendimento e que caracteriza fraude fiscal – dado que essa obrigação deixará de constar nos demonstrativos orçamentários que apontam a dívida financeira e o cancelamento do empenho não significa que a obrigação deixou de existir.

Em qualquer caso, é forte o entendimento de que a opção pelo cancelamento de Restos a Pagar dentro do marco temporal de cinco anos do inadimplemento da Administração é causa interruptiva da prescrição, por força da expressão “Restos a Pagar com prescrição interrompida”.

Decreto-Lei nº 4.320/64, Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.

Contudo, apesar das seguidas manifestações da doutrina nesse sentido, não se tem visto decisões empregando tal entendimento. No mínimo por cautela, deve-se empregar a interpretação de que o marco temporal de cinco anos se inicia do fato que lhe deu origem.

Conclusão

O contratado deve se pautar pela cautela, considerando o prazo de cinco anos do vencimento da obrigação pela Administração – de forma a evitar entrar em polêmicas que possam resultar na perda do crédito.

É relevante não contar com a interrupção da prescrição, uma vez que são muitas as hipóteses e somente pode ocorrer uma única vez. Igualmente, ainda está viva no debate jurídico se é válida a renúncia da prescrição no contrato público. Hipóteses de suspensão são mais confiáveis para o cálculo da prescrição.

Por fim, é preciso ter pensamento estratégico ao lidar com o tema. Considerando que muitos governos não pagam precatórios no prazo adequado e que as ações judiciais de cobrança e de execução não trazem resultados em prazo razoável, é preciso dedicar muita energia para evitar a judicialização na cobrança do crédito. Afinal, se determinada dívida está inadimplida há três anos, há apenas dois anos para a cobrança administrativa – antes de ser inevitável o ajuizamento e o pagamento da dívida por meio de precatório judicial, sendo imprevisível quando tal pagamento ocorrerá.

Caso você tenha dúvida se o seu crédito está prescrito, podemos ajudar. Faça contato com o nosso time para verificarmos a situação do seu crédito.