Vínculo de Emprego – Alterações na Legislação e a permanência de condenações desta natureza.

Vínculo de Emprego
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1. Vínculo de emprego, como se caracteriza?

Vínculo de emprego é um dos pedidos que as empresas vêm tendo de enfrentar diante das mais variadas situações envolvendo contratações de trato cível e comercial.

As alterações da legislação, por mais diversas e favoráveis às adaptações necessárias diante da dinâmica que envolve a prestação de serviços nos dias de hoje, ainda assim não alteraram o texto primordial que norteia qualquer relação de emprego, qual seja, o art. 3º da CLT ( http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm ) que caracteriza como empregado aquela pessoa física que presta serviços de

  • a) natureza não eventual;
  • b) sob subordinação;
  • c) onerosidade;
  • d) pessoalidade.

Por mais que as formas  de contratação, alheias ao contrato de trabalho via CLT, estejam vigentes e o entendimento geral a respeito do conceito de empregado venha sofrendo alterações significativas, em especial, perante a jurisprudência, ainda assim a Justiça do Trabalho entende nulo ato que vise fraudar ou prejudicar pessoa que deveria ser considerada empregada, mas não o é.

Contratações realizadas por meio de MEI ou Pessoa Jurídica Geral são de risco? Como evitar a responsabilidade em eventual ação trabalhista, chamada “pejotização” com o reconhecimento do vínculo de emprego?

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2.  Contratações diversas da CLT e os reflexos em ações trabalhistas

Muitas empresas, independentemente de seu porte, sofrem com os mesmos receios quando estudam contratar, sem ser pela CLT, um prestador de serviços.

Mesmo com as alterações na legislação, o risco existe? Sim!

Como dito anteriormente, as alterações gerais da legislação não modificaram o conceito dos elementos taxativos que viabilizam o reconhecimento do vínculo.

Por mais que a legislação mude, a relação ‘empregador x empregado’ é a forma principal e primordial de prestação de serviços, e pela construção doutrinária e jurisprudencial sempre será primariamente resguardada.

Obviamente que tal questão não é um risco por si só, o risco nasce na inobservância das limitações que uma relação não celetista traz ao contratante.

Normalmente, por esta ‘confusão’ que nascem discussões na esfera trabalhista e o presente artigo ilustrará as diferenças entre empregado e prestador de serviços.

Demais questões envolvendo dúvidas e discussões de empregadores podem ser acompanhadas e contratadas, bastando acompanhar as informações em nosso site: https://www.garrastazu.adv.br/direito-do-trabalho-empresarial .

3. Requisitos do vínculo de emprego: O que a empresa não pode exigir do prestador de serviços, para evitar o reconhecimento do vínculo de emprego?

Novamente, os elementos que viabilizam o reconhecimento do vínculo empregatício em ação trabalhista são:

  • a) natureza não eventual;
  • b) sob subordinação;
  • c) onerosidade;
  • d) pessoalidade.

Estes elementos precisam estar caracterizados pela prestação de serviços de uma pessoa física e precisam todos estar presentes, de forma taxativa, na prestação de serviços para que assim se reconheça o vínculo.

Ora, a contratação de pessoa via MEI ou contrato entre Pessoas Jurídicas não inviabilizaria o vínculo? Não!

Isso porque, o art. 9º da CLT tem o seguinte texto:

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm

A utilização deste artigo é cada vez mais recorrente, justamente para anular contratos envolvendo a prestação de serviços por uma pessoa jurídica, quando na verdade se trata de pessoa física única que cumpre com o contrato na clara condição real de empregado.

Como dito acima, a proteção ao contrato de trabalho ‘empregado x empregador’ baliza a nulidade de contratos diversos, quando utilizada a premissa do art. 9º da CLT.

E por qual motivo isso ocorre? Porque a prestação de serviços acaba tomando contornos de uma prestação de emprego, e não de trabalho.

O prestador de serviços cumpre com o contrato. O contratante se limita a exigir que o contrato se cumpra. Simples? Não!

Em especial quando atividades essenciais da empresa são realizadas por prestadores de serviço, não são poucos os contratantes que exigem daqueles o cumprimento de horário, exigência de apresentação pessoal do prestador, e dependência daquele para com o cumprimento exclusivo das tarefas. Como se o não cumprimento destas em tempo diverso fosse impactar no andamento da empresa per si.

A diferença parece tênue, mas não é.

A exigência de horários, postura, pessoalidade e observância de regras ditadas por um ‘chefe’ na condição de subordinação são faculdades do empregador apenas para com o seu empregado. Eis que nesse contrato, ambos possuem obrigações e faculdades específicas e resguardadas pela CLT.

A título de exemplo, recente jurisprudência oriunda o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região/RS:

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. Hipótese em que as atividades da autora como Consultora Natura Orientadora foram desempenhadas com subordinação à reclamada, estando presentes todos os requisitos do vínculo de emprego constantes do art. 3º da CLT. Recurso provido.
(TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0021256-27.2017.5.04.0661 ROT, em 11/03/2021, Desembargadora Maria Silvana Rotta Tedesco)

Agora, uma relação cível, como aquela contratada por uma MEI, não pode conter exigências desta natureza, justamente sob pena de reconhecimento do vínculo. Quando compreendida esta diferença, é possível afastar o reconhecimento aqui discutido.

A título de exemplo, posicionamento que afasta o vínculo de emprego:

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. OBSERVADOR HIDROLÓGICO. MEDIÇÃO EM ESTAÇÃO FLUVIOMÉTRICAS E PLUVIOMÉTRICA. VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A atividade de Observador Hidrológico, por si só, não caracteriza vínculo de emprego, por ausência de subordinação e pessoalidade. Recurso a que se nega provimento.

(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020432-49.2019.5.04.0871 ROT, em 24/06/2021, Desembargadora Simone Maria Nunes)
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3.2. As alterações trazidas pela Lei nº 13.467/2017 e recentes discussões do STF não blindam as empresas de ações desta natureza?

A resposta para o próprio subtópico acima é: Não!

O i. Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contratação para atividades de meio, tanto quanto das de fim, de pessoas não celetistas.

O que torna irrevogável a possibilidade de terceirização da atividade fim foi o julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, sendo que a tese de repercussão geral ficou consignada nos seguintes termos:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4952236
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4620584

O escopo do presente artigo não envolve a discussão trava nos debates entre os Ministros quando do julgamento e do resultado da tese repetitiva acima mencionada, de todo modo, para fins de apresentação geral do quadro, houve divergência no julgamento, ou seja, não foi unânime. Há reflexos diretos do posicionamento do STF junto do teor da Súmula nº 331 do i. TST, inclusive.

Dando continuidade ao tema principal, a chamada ‘Reforma Trabalhista’ – Lei nº 13.467/2017 não alterou o art. 3º que dita o que é empregado, tampouco o art. 2º, que dita o que é o empregador.

Contudo, as flexibilizações ali existentes – negociado sobre o legislado, no art. 611-A e 611-B da CLT; Extinção do contrato por acordo, no art. 484-A da CLT; vedação à discriminação, entre empregados, em razão do sexo ou etnia, art. 461, §6º, da CLT – acabaram por aumentar a margem de percepção dos empregadores que a possibilidade/chance de reconhecimento de vínculo empregatício diminuiu, quando não é verdade.

As alterações existentes foram levadas a feito dada a alteração constante na dinâmica econômica, e buscando resguardar prerrogativas que envolvam o crescimento da economia atrelada à necessidade de regularização mínima das relações.

Contudo, aplicar o que se chama de “pejotização”, ou seja, utilizar das prerrogativas de alteração legal para contratar um empregado, só que na condição de ‘prestador de serviços’ com a criação de MEI, ou mesmo, constituindo uma Pessoa Jurídica, encontrarão óbices claros em eventuais ações trabalhistas.

No tópico 3. do presente artigo serão discutidas as questões de prova, de forma a demonstrar que a empresa foi criada por interesse, inclusive fiscal, do próprio tomador de serviços, assumido por ele todos os riscos de tal modalidade de prestação de serviços.

Estas questões devem ser documentadas, de forma a consolidar as alegações de defesa da empresa.

A pecha de “pejotização” não é de hoje, e não é um fenômeno decorrente das alterações recentes. Desde sempre existe esta discussão, a exemplo da explosão de casos desta natureza nos anos 90, quando foi modificado o art. 442, §ú: “ qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela;”

A modificação expressa do art. 442, por meio da Lei 8.949/94 não evitou o reconhecimento do vínculo de emprego, mesmo com a redação taxativa do referido §, justamente em razão da prevalência celetista à relação de emprego, insculpida, essencialmente, no art. 2º da CLT.

Em breve síntese, “pejotização” é exigir que um empregado não seja assim reconhecido documentalmente, pois possuí empresa própria e presta serviços de caráter cível, alheio à esfera trabalhista. Quando, na verdade, o dia a dia deste ‘prestador de serviços’ não difere das obrigações e condutas cobradas de um empregado celetista.

Mascarar a relação de emprego, por meio de uma empresa, não traz benefício à empresa ou ao empregado. Por mais impactante que seja a carga tributária vinculada a um empregado, ainda assim, não se justifica a utilização das prerrogativas da CLT sem a relação estar efetivamente adequada dentro dos parâmetros da mesma legislação.

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3.3. Terceirizados – Lei nº 13.429/2017 –  podem ter o vínculo reconhecido com a tomadora de serviços?

A resposta do tópico é: Sim!

Por mais que o i. Supremo Tribunal Federal tenha julgado como constitucional a Lei nº 13.429/2017, chamada Lei da Terceirização:

A Lei 13.429, de 2017, sancionada pelo ex-presidente Michel Temer em 31 de março daquele ano, trata do trabalho temporário nas empresas urbanas e das relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. O texto amplia as possibilidades de contratação de serviço terceirizado, que pode ser feita tanto na área meio quanto na atividade fim da empresa.
Em abril de 2017, a Rede Sustentabilidade ajuizou no STF a ADI 5685, em que argumentava que a legislação ofende, entre outros preceitos constitucionais, o da proteção ao trabalho. O partido também acusava a terceirização nas atividades da administração pública de violar o concurso público.
Já a ADI 5695 foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria Química (CNTQ) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias Têxtil, Vestuário, Couro e Calçados (Conaccovest). Essas entidades argumentaram que o texto fere princípios constitucionais como a isonomia, a proteção ao trabalhador, a livre associação sindical e a preservação da função social da propriedade, entre outros.
Fonte: Agência Senado

Os elementos abordados no tópico anterior têm reflexo direto na discussão do presente tópico.

Mesmo diante do que foi até aqui apresentado, ainda assim é possível que o terceirizado tenha reconhecido o vínculo com o tomador de serviços!

E por qual motivo isso ocorre? Novamente, pela inobservância dos limites de atuação entre a cobrança do prestador de serviços e o terceirizado.

Agora, não só pela constitucionalidade reconhecida à Lei e a postura geral do i. STF, atrelada ao fato de as empresas gozarem da prerrogativa de terceirizar serviços exclusivos da atividade-fim, além de atividades meio, e o terceirizado, especialmente, estar atrelado diretamente ;ao núcleo duro da empresa pode esta última cobrar aquele como se empregado fosse.

Normalmente, as empresas tomadoras designam um empregado seu, devidamente registrado via CTPS, para intermediar  o contato com um representante da empresa terceirizada, para que este, então, regularize junto de seus colegas as questões contratuais que não vierem a ser observadas.

Terceirizados não detêm a pessoalidade vinculada a um empregado típico, ou seja, se um terceirizado já estava adaptado e a empresa terceirizada decidir o substituir, paciência! Não há como vincular à pessoa do terceirizado as mesmas prerrogativas cobradas de um empregado celetista.

Nota-se que dentro dessa ausência de limites claros das atividades viáveis à terceirização e as mudanças que envolvem empresas desta natureza, acabam por obrigar ao empregador tornar as linhas de tratativas BEM distintas e claras, sob pena de ser futuramente responsabilizado em ação trabalhista.

A título de exemplo, caso envolvendo reconhecimento do vínculo entre a tomadora e o terceirizado:

BANCO SANTANDER. FOX TIME. TERCEIRIZAÇÃO FRAUDULENTA. VÍNCULO DE EMPREGO.Somente é possível considerar lícita a terceirização de serviços ligados à atividade-fim, a teor do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e no Recurso Extraordinário (RE) 958252, se restar cabalmente demonstrada a ausência de subordinação jurídica do trabalhador ao tomador dos serviços. Caso em que comprovada a subordinação ao Banco tomador. Somente é possível considerar lícita a terceirização de serviços ligados à atividade-fim, a teor do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e no Recurso Extraordinário (RE) 958252, se restar cabalmente demonstrada a ausência de subordinação jurídica do trabalhador ao tomador dos serviços. Caso em que comprovada a subordinação ao Banco tomador.

A jurisprudência que decorre de casos desta natureza normalmente é muito clara a respeito dos limites não observados pelas empresas e que vieram a gerar o reconhecimento de vínculo.

No caso abaixo, cuja ementa do julgamento será apresentada, o vínculo entre tomadora e terceirizado foi negada, em ação movida pelo Ministério Público do Trabalho do RS:

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. Hipótese na qual é válida a terceirização pactuada entre as reclamadas, observada a tese fixada pelo STF no Tema nº 725 da Repercussão Geral (ADPF nº 324/DF e RE nº 958.252), e não restaram preenchidos os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços (arts. 2º e 3º da CLT), especialmente a subordinação. Sentença mantida, no tópico.
TRT da 4ª Região, 9ª Turma, 0001337-65.2013.5.04.0702 ROT, em 25/05/2021, Desembargador Joao Batista de Matos Danda - Relator)

https://pesquisatextual.trt4.jus.br/pesquisas/rest/cache/acordao/pje/Tav0G4x5F7ZjApKRFuRdKw?&tp=v%C3%ADnculo+de+emprego+terceirizado

Veja-se que a Justiça do Trabalho não tem postura de sempre aceitar os pedidos postulados, mas sim, o julga procedente quando os limites existentes entre as relações de trabalho não são observados, e acabam gerando uma típica relação empregatícia, quando avaliado o dia a dia do terceirizado, por exemplo.

Como dito acima, a faculdade de cobrar a empresa terceirizada não é inviável, desde que esta cobrança ocorra em nível macro, e não micro dinâmica – este último caso, envolvendo direto a pessoa do terceirizado.

As obrigações entre empresa tomadora e terceirizada, como exigência de comprovação dos recolhimentos fundiários e previdenciários desta última, pelo tomador, entre outras exigências que comprovem que havia o monitoramento do cumprimento das questões contratuais vem a, possivelmente, servir de fundamento à negativa de um vínculo.

O Tribunal Superior do Trabalho está, junto de seu Tribunal Pleno, discutindo atualmente (Fevereiro/2022) julgamento de recurso repetitivo que fixará tese jurídica sobre a terceirização, após posicionamentos do STF e legislação vigente.

Os debates seguem, e há grandes chances de modificação no texto da Súmula nº 331 e demais posicionamentos adotados pelo TST atualmente, no que tange à discussão da condição de empregados terceirizados.

http://www.tst.jus.br/web/guest/-/terceiriza%C3%A7%C3%A3o-discuss%C3%A3o-sobre-mudan%C3%A7as-na-jurisprud%C3%AAncia-prossegue-amanh%C3%A3-22-

Cada caso é um caso e deverá, sempre, ser avaliado com toda a peculiaridade pertinente à modalidade da contratação dos serviços.

4. Em ação trabalhista, quais as preocupações e postura que a empresa/reclamada deverá adotar, independentemente da forma de contratação para evitar o reconhecimento do vínculo de emprego?

Por mais que as ações trabalhistas que envolvam ‘anotação de CTPS’ não sejam as ações, no último ano de apuração – 2020 – como demonstra o ranking por assunto das ações trabalhistas, apresentado pelo TST, sendo o 18º assunto mais discutido:

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http://www.tst.jus.br/web/estatistica/jt/assuntos-mais-recorrentes

Ainda assim, são ações com impacto considerável nas contas da empresa, pois envolvem não só obrigações de fazer, como em especial, adimplemento das parcelas não regularizadas durante a contratação reconhecidas, como INSS – neste caso, existente a parcela por força da Súmula nº 368   do TST ( https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-368  ).

Nessa conta final, deverão ser incluídos gastos como FGTS, normalmente com o acréscimo de multa, diferenças de verbas não recolhidas de acordo com os dissídios coletivos, eventuais horas extras e intervalos, danos morais, 13º salário, férias com 1/3 e multa, fora os juros e correção monetária. E claro, os honorários do procurador da reclamante, que são devidos a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017.

Os valores quitados à pessoa jurídica podem vir a ser abatidos, contudo, na grande maioria das vezes não servem para abater toda a dívida gerada por uma ação desta natureza.

Por esse motivo, em ações trabalhistas que envolvam a discussão do vínculo de emprego, independentemente da modalidade de prestação de serviços contratada, o ônus da prova muda e fica a encargo da empresa quando a prestação de serviços do reclamante não é negada.

Ou seja, nos casos de MEI ou PJ cujo prestador é apenas o sócio principal, por exemplo, não há como a empresa negar que a relação de trabalho ocorreu.

Por este motivo, de forma a demonstrar que suas alegações da ausência de vínculo são verdadeiras, caberá à empresa realizar prova cabal, tanto documental quanto por suas testemunhas, que a relação mantida era de ordem comercial, e não empregatícia típica.

A não comprovação de inexistência dos requisitos do vínculo e, portanto, da condição de empregado do reclamante dependem da condição fática existente à época da vigência do contrato, e da possibilidade de demonstrar claramente ao juiz responsável que, de fato, o pedido é inverídico.;

As mais distintas discussões desta natureza já foram apresentadas em ações trabalhistas, com resultados também diversos.

Exemplo de zeladora cujo pedido de vínculo com o condomínio que trabalhava foi reconhecido ( https://www.trt6.jus.br/portal/noticias/2021/08/04/reconhecido-vinculo-empregaticio-entre-zeladora-e-condominio ).

Exemplo de barbeiro com pedido de vínculo reconhecido, devendo o estabelecimento arcar com as verbas decorrentes da relação reconhecida ante a fraude pela chamada “pejotização”: https://www.migalhas.com.br/depeso/350810/barbeiro-tem-vinculo-de-emprego-reconhecido .

Exemplo de “pejotização”, com o trabalhador ‘obrigado’ a constituir empresa para receber o salário: https://www.trt4.jus.br/portais/trt4/modulos/noticias/96225

Logo, dada a abrangência das possibilidades de a empresa buscar meios alternativos aos impactos de uma contratação celetista, a necessidade

É empregador e ficou com dúvidas, ou possui um caso em discussão? Conte conosco para resolver todas as dúvidas!

https://www.garrastazu.adv.br/direito-do-trabalho-empresarial

Claudia Grasielle Vieira Werle

Claudia Grasielle Vieira Werle

claudia.werle@garrastazu.com.br

Sócia e Coordenadora do Núcleo Trabalhista Corporativo.
Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela UFRGS. Formada pela PUC/RS.

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