A Diferença entre Garantia da Proposta e Garantia da Execução do Contrato nas Licitações Públicas

Os contratos administrativos, como contratos típicos da Administração, sofrem a incidência de normas especiais de direito público, sendo regulados, em âmbito infraconstitucional, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e demais legislações esparsas.

Uma das maiores características do contrato público é que o Estado e o contratado se encontram em posição de desigualdade, uma vez que a Administração Pública possui uma posição de supremacia em relação ao contratado.

Um exemplo desta superioridade são as cláusulas exorbitantes, que poderiam vir a ser consideradas ilícitas em contratos firmados entre particulares, por conferirem privilégio a Administração em relação ao contratado. Dentre estas podemos citar a exigência de garantia, prevista na Lei nº 8.666, de 1993.

Art.56.A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária. § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo. § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. § 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. § 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Assim, a exigência de garantia fornecida pelo contratado é uma prerrogativa da Administração, com o intuito de assegurar a adequada execução do pretendido:

A lei remete à discricionariedade da Administração a exigência da garantia. Poderá (deverá) ser exigida apenas nas hipóteses em que se faça necessária. Quando inexistirem riscos de lesão ao interesse estatal, a Administração não precisará impor a prestação de garantia

A Lei de Licitações prevê, em verdade, três espécies de garantias a serem prestadas pelos licitantes ou contratados perante a Administração contratante. Carlos Pinto Coelho Motta explica que “o edital, sob pena de vício insanável, não poderá eleger a modalidade de garantia”

Do dispositivo legal anteriormente colacionado percebe-se que a exigência é uma discricionariedade do Gestor que deverá estar obrigatoriamente prevista no instrumento convocatório, em razão do princípio da vinculação, para que possa ser exigida.

A opção do legislador se deu pois nem sempre a garantia representará um benefício para a Administração, uma vez que – necessariamente – apresentará reflexos no preço final da contratação. Joel de Menezes Niebuhr ensina:

A exigência de garantia contratual básica produz benesses e malefícios ao interesse público, e, por isso, deve-se analisar caso a caso, de acordo com as suas especificidades. Em linha de síntese, se de um lado, por meio da garantia contratual básica, a Administração Pública assegura as obrigações assumidas por terceiros, noutro, onera as propostas apresentadas e restringe a competição.

Assim, a exigência de garantia onera o certame, a qual pode, inclusive, limitar o universo de interessados. Em suma, “antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto”.

Indispensável alertar que a modalidade licitatória do Pregão, regido pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, veda a exigência de garantia de proposta . O Tribunal de Contas da União reiterou em suas decisões que editais de pregão que contenham essa exigência conduzem à irregularidade do certame.

Qual o seu problema jurídico? Converse com a gente

As garantias da proposta

A primeira modalidade de garantia é prevista no inciso III do art. 31 da Lei de Licitações, chamada de garantia da proposta, que é exigida para fins de habilitação.

Assim, a garantia da proposta deve ser prestada por todos os licitantes que tenham interesse em participar da licitação, independentemente de terem apresentado, ou não, a proposta de menor valor.

A segunda espécie de garantia está diretamente vinculada à primeira, forte no art. 48, § 2º, do citado diploma legal , destinada a caucionar a proposta oferecida, quando o licitante tem sua exequibilidade questionada. Por conseguinte, denomina-se garantia adicional.

Segundo ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro , tal garantia se destina aos licitantes que, ao ofertar propostas exequíveis, aproximam-se perigosamente do limite para a inexequibilidade, conforme resultado final do cálculo matemático descrito no dispositivo em voga. O objetivo é ofertar a segurança de que as propostas são idôneas.

Sobre o tema reforça Marçal Justen Filho:

Segundo a fórmula literal introduzida pela Lei 9.648/1998, a garantia deveria ser “igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta”. Logo, o seguro teria de abranger a diferença entre o valor da proposta e 70% do menor dos valores indicados nas alíneas do §1º. [...] Ora, somente se pode reputar que o seguro é exigido porque a resolução do valor amplia o risco da inexequibilidade. Daí se extrai que, quanto mais próximo do limite mínimo admissível, tanto maior deverá ser o seguro.

A garantia do contrato

A terceira espécie de garantia é a de execução contratual, prevista no art. 56 da Lei de Licitações. Ensina Dora Maria de Oliveira Ramos:

A exigência de prestação de garantia objetiva assegurar que o contratado efetivamente cumpra as obrigações contratuais assumidas, tornando possível à Administração a rápida reposição de eventuais prejuízos que possa vir a sofrer em caso de inadimplemento.

Atento às inúmeras condenações sofridas pela União, com amparo na súmula nº 331 do TST, o TCU apresentou propostas, através de um grupo de trabalho, sintetizadas no Acórdão 1214/2013, levando a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a editar a Instrução Normativa nº 06, de 23 de dezembro de 2013, inserindo as seguintes exigências quanto à garantia de execução do contrato:

“Art. 19. (...) XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos: a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato; b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: 1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas ;2. prejuízos causados à Administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; 3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e 4. obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada; c) a modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados nos itens da alínea “b”; d) a garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante; e) a inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento); f) o atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993; g) o garantidor não é parte interessada para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada; h) a garantia será considerada extinta: 1. com a devolução da apólice, carta fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que a contratada cumpriu todas as cláusulas do contrato; e 2. após o término da vigência do contrato, devendo o instrumento convocatório estabelecer o prazo de extinção da garantia, que poderá ser estendido em caso de ocorrência de sinistro; i) o contratante não executará a garantia nas seguintes hipóteses: 1. caso fortuito ou força maior; 2. alteração, sem prévia anuência da seguradora ou do fiador, das obrigações contratuais; 3. descumprimento das obrigações pela contratada decorrente de atos ou fatos da Administração; ou 4. prática de atos ilícitos dolosos por servidores da Administração; j) não serão admitidas outras hipóteses de não execução da garantia, que não as previstas na alínea “i”; e k) deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX deste artigo somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administração, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, desta Instrução Normativa.

Pertinente destacar nesse ponto que a Administração Pública tem a prerrogativa de exigir a garantia do cumprimento do contrato. Contudo, não lhe é facultado determinar qual a espécie de garantia deverá ser apresentada, sob pena de limitação da competitividade no certame licitatório. Com efeito, o artigo 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93, confere o direito de o particular optar entre caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.

A legislação não possui um prazo determinado para a apresentação da garantia, depreendendo-se apenas que isto deverá ocorrer antes de ser firmado o contrato, utilizando-se, por analogia, o § 1º do art. 64 da Lei nº 8.666, de 1993.

O art. 56, § 2º, dispõe que a garantia será atualizada nas mesmas condições do contrato principal. Assim, havendo alteração no valor contratual – em casos de prorrogação – a garantia deverá seguir a mesma sorte.

Portanto, prorrogando a duração da vigência dos contratos de natureza continuada, a garantia deverá ser renovada pela contratada no prazo concedido pela Administração.

Assim, a apresentação da garantia deverá ocorrer anteriormente à emissão de nova ordem de serviço, sob pena de não prorrogação do contrato.

Importa referir que o valor da garantia contratual, quando não executada, não se reverte ao Estado, devendo ser liberada após o recebimento definitivo do objeto licitado.

Mariana Gloria de Assis

Mariana Gloria de Assis

mariana.assis@garrastazu.com.br

Advogada integrante da Divisão de Direito Público.
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Ritter dos Reis.
Pós-graduada em Direito Público pela Faculdade IDC.
Professora de Licitações e Contratos Administrativos.                                                                                                                                                                          Professora de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais na rede Laureate. 
Graduanda em Gestão Pública pela rede Laureate.
Fluente em espanhol e italiano, avançado em inglês.

Ver perfil completo

Deixe seu comentário

Confira nossa página especial sobre Licitações e Contratos Administrativos

Acesse aqui

Escritório
do tamanho
do Brasil

Dispomos de correspondentes em todos os Estados do Brasil, o que nos permite uma atuação nacional

A Garrastazu conta com 3 sedes próprias estrategicamente localizadas para atender demandas em todo o País.

Atenção Clientes da Garrastazu

Fomos informados que golpistas estão se apresentando como sócios ou advogados vinculados a Garrastazu Advogados, trazendo falsa informação aos nossos clientes acerca de alvarás que teriam sido emitidos em seus nomes decorrentes de êxitos em processos patrocinados pela equipe da Garrastazu. Os estelionatários prometem que haverá liberação imediata destes alvarás na conta bancária dos clientes, mas solicitam, para viabilizar o levantamento do alvará, depósitos a títulos de "custas" (inexistentes) em contas que são dos próprios golpistas.

Cuidado! Não agimos desta forma. Alertamos que qualquer pagamento à Garrastazu Advogados só pode ser efetuado mediante depósito em conta bancária da própria Garrastazu Advogados. Jamais em contas de terceiros, sejam pessoas físicas, sejam pessoas jurídicas.

Estamos sempre à disposição por meio dos contatos oficiais anunciados em nosso “site”, que são os únicos canais legítimos de contato de nossa equipe com o mercado.

Atendimento via Whatsapp

Tire suas dúvidas agora.

Respondemos em alguns minutos.

Podemos Ajudar?