Garrastazu Advogados

Nossa experiência em mediações sobre inadimplementos públicos mostra a responsabilidade e os riscos dos Ordenadores de Despesas.

São muitas as formas de responsabilização dos gestores e seus assessores quando não são executadas adequadamente as etapas da despesa pública, desde o planejamento, passando pela execução, até o controle das destinações dos recursos públicos.

Nesse contexto estão inseridas as responsabilizações criminais aos gestores públicos, trazidas no Código Penal. Vamos abordar cada uma delas, pelo viés do "caminho da despesa pública", desde o seu início.

Ordenar despesa não autorizada por lei é crime, sujeita a reclusão de um a quatro anos:

Código Penal, Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)

Ordenar despesa não autorizada é um crime formal ou exige resultado lesivo ao patrimônio público?

Esse crime pode ser classificado como "Crime Formal", em que a lei descreve apenas uma conduta e não um resultado. Assim, o crime estaria consumado e seria punível no momento em que a despesa ordenada é então efetivamente executada pelo Poder Público, não sendo relevante se o seu resultado é lesivo ao patrimônio público ou não.

Contudo, em 2006 a Corte Especial do STJ estabeleceu o entendimento de que "quando devidamente explicável a despesa, deslegitima-se a possibilidade de punição da conduta ao menos no âmbito penal. A inexistência de autorização de despesa em lei constitui, tão-somente, indício de irregularidade. Para se criminalizar a conduta, é necessária a existência de lesão não-justificada ao bem jurídico".

Ação penal originária. Ordenação de despesa não autorizada por lei.
Princípio da irretroatividade (aplicação). Art. 359-D do Cód. Penal (norma penal em branco). Norma integradora (falta). Crime (não-ocorrência). Denúncia (rejeição).
1. A lei penal incriminadora não tem efeito retroativo. Assim, porque, à data da prática dos atos por um dos acusados, não existia lei que tipificasse sua conduta como crime, nem deveria ter sido oferecida denúncia em relação a ele.
2. O art. 359-D, segundo o qual é crime "ordenar despesa não autorizada por lei", consiste em norma penal em branco, uma vez que o rol das despesas permitidas e das não-autorizadas haverá de constar de outros textos legais, entre os quais, por exemplo, o da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/00).
3. Se, na peça acusatória, inexiste referência à norma integradora, falha é a denúncia.
4. Ademais, quando devidamente explicável a despesa, deslegitima-se a possibilidade de punição da conduta ao menos no âmbito penal. A inexistência de autorização de despesa em lei constitui, tão-somente, indício de irregularidade. Para se criminalizar a conduta, é necessária a existência de lesão não-justificada ao bem jurídico, isto é, às finanças públicas, o que, no caso, não ocorreu.
O fato narrado evidentemente não constitui crime.
5. Denúncia rejeitada.
(Apn 389/ES, Rel. Ministro NILSON NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/03/2006, DJ 21/08/2006, p. 215)

Esse entendimento tem eco na doutrina, que cita que "Quando devidamente justificada a defesa, deslegitimada encontra-se a possibilidade de se punir a conduta, ao menos penalmente" (Luiz Flávio e Alice Bianchini, "Crimes de responsabilidade fiscal", Revista dos Tribunais, 2001, pág. 50).

O que é "despesa não autorizada por lei"?

Portanto, passa a ser muito importante compreender o que é "ordenar despesa não autorizada por lei". Trata-se de norma aberta, apta a penalizar qualquer infração à lei no contexto das competências do Ordenador de Despesas.

É discutível se isso contempla violações à Lei nº 4.320/64 (empenho, liquidação e pagamento), à Lei 8.666/93 (licitação prévia), à Lei 14.133/21, à Lei Complementar nº 101/00 e às demais leis que tratam dos requisitos para as destinações válidas dos recursos públicos.

Se tais atos normativos devem ser observados para fins de interpretação do art. 359-D, seriam crimes puníveis ações como (i) empenhar sem despacho de adequação orçamentária e financeira anterior, (ii) empenhar sem dotação orçamentária, (iii) liquidar obrigação sem prova da entrega, (iv) pagar despesa não liquidada ou (v) empregar recursos de uma Fonte de Recursos para despesas de outra finalidade. Ou seja, seria bastante aberta a hipótese de punição.

Para Cezar Bittencourt a interpretação do crime aqui estudado tem referência à violação aos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Nessa Hipótese, “os arts. 15, 16 e 17, todos da LC n. 101/2000, constantes do Capítulo IV, relacionam as despesas que referida lei considera não autorizadas. Em outros termos, esses dispositivos da lei de responsabilidade fiscal são complementos indispensáveis para a interpretação e aplicação da previsão contida neste art. 359-D do Código Penal”. (Tratado de Direito Penal, v. 6, Parte Especial 5).

A redação do art. 15 da LRF é realmente sugestiva:

Lei de Responsabilidade Fiscal, Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: (Vide ADI 6357)
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição.

Contudo, o art. 359-D é aberto e não faz referência direta aos artigos 15 a 17 da LRF, de forma que esse aspecto é controvertido.

Ordenar Despesa não autorizada por Lei constitui improbidade administrativa?

Os atos de improbidade administrativa são previstos na Lei 8.429/92. A norma prevê punições a atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário, tais como “ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento” (artigo 10, IX):

Lei nº 8.429/92, Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

A Ordenação de despesa não autorizada por lei exige a devolução do valor?

Sim. A Lei de Improbidade Administrativa prevê, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, o ressarcimento integral do dano. Além disso, prevê perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (artigo 12, II da Lei 8.429).

A Ordenação de despesa não autorizada por lei pode resultar em multas pelos Tribunais de Contas?

As infrações administrativo-financeiras dão ensejo à responsabilização financeira ao Ordenador de Despesa, quando da análise de suas contas pelos Tribunais de Contas (CF, artigo 71, VIII), por meio de multas.

A Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/92) prevê a aplicação de multas para as hipóteses de “contas julgadas irregulares de que não resulte débito” (art. 58, I), “ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial” (art. 58, II) e “ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário” (art. 58, III), por exemplo.

A Ordenação de despesa não autorizada por lei pode resultar em inabilitação para cargos em comissão?

Sim, o TCU pode, além da multa e penalidades administrativas, por maioria absoluta de seus membros, declarar o Ordenador de Despesas inabilitado, por cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública (artigo 60).

A Ordenação de despesa não autorizada por lei pode resultar em crime de responsabilidade?

Sim. A Lei 1.079/50 prevê expressamente que ordenar despesas não autorizadas por lei são crimes de responsabilidade.

Lei nº 1.079/50, Art. 11. São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos:

• 1 - ordenar despesas não autorizadas por lei ou sem observância das prescrições legais relativas às mesmas;
• 2 - Abrir crédito sem fundamento em lei ou sem as formalidades legais;
• 3 - Contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal;
• 4 - alienar imóveis nacionais ou empenhar rendas públicas sem autorização legal;
• 5 - negligenciar a arrecadação das rendas impostos e taxas, bem como a conservação do patrimônio nacional.

Conclusão

A realização de despesa não autorizada por lei causa graves incômodos aos gestores públicos e aos contratados pela Administração. Isso porque a contratação sem empenho posteriormente impede o pagamento e causa graves lesões aos contratados.

Essa situação tira a credibilidade da entidade contratante e afasta licitantes sérios dos contratos públicos. Sabemos disso porque temos muita experiência assessorando licitantes.

Portanto, é importante a provocação dos órgãos de controle, para punição dos ordenadores de despesas que dão causa a lesões ao patrimônio público e às empresas licitantes.