A mediação e arbitragem podem funcionar para resolver o inadimplemento do contrato público?

A MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PODEM FUNCIONAR PARA RESOLVER O INADIMPLEMENTO DO CONTRATO PÚBLICO?

1. É POSSÍVEL EMPREGAR A MEDIAÇÃO EM CONFLITOS ENTRE PARTICULARES E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

A legislação federal criou a câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos da União Federal, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública com competência para:

a) dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;
b) promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta;
c) avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;

A mesma legislação facultou aos os Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o mesmo. Ou seja, foi facultada a criação para os demais entes federativos a criação das câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos

Até a criação das leis e regulamentos locais, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem realizar sessões de mediação empregando o regramento previsto na lei federal.

Em qualquer caso, a submissão do conflito à mediação é facultativa e é cabível apenas nos casos previstos no regulamento de cada ente federado.

Não podem se submeter à mediação as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo.

2. A MEDIAÇÃO SERVE PARA CONFLITOS ENVOLVENDO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO?

Sim, compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

3. E SE NÃO HÁ CÂMARA DE MEDIAÇÃO CRIADA?

Segundo a legislação federal, enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos conforme o regramento previsto pela lei federal. Ou seja, também é possível realizar mediações, ainda que ausente regulamentação específica.

4. QUAL O PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO?

Cada entidade federativa deve ter o seu próprio regulamento. Entretanto, considerando que a lei federal dispõe como deve ser o procedimento na ausência de lei e regulamento local, e que os entes federativos tendem a fazer procedimentos parecidos, é possível dizer que o procedimento da mediação é, grosso modo, o seguinte:

a) Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito.
b) A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição (em relação a matéria tributária, a suspensão da prescrição observa o previsto no Código Tributário Nacional)
c) Considera-se instituída a mediação na data da primeira reunião de mediação. A requerimento das partes ou do mediador, e com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito
d) Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio. É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes. A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro.
e) O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
f) O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.

O mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento. As informações reveladas na sessão de mediação não poderão ser empregadas posteriormente em outros processos administrativos ou judiciais.

5. COMO FUNCIONA A MEDIAÇÃO?

A mediação é orientada pelos princípios de (i) imparcialidade do mediador, (ii) isonomia entre as partes, (iii) oralidade (iv) informalidade (v) autonomia da vontade das partes, (vi) busca do consenso, (vii) confidencialidade e (viii) boa-fé.

Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. Contudo, ninguém é obrigado a permanecer em procedimento de mediação.

6. O QUE PODE SER OBJETO DE TRANSAÇÃO?

Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

7. QUAL A GARANTIA DE CUMPRIMENTO DO ACORDO DE MEDIAÇÃO?

O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, é título executivo extrajudicial. Quando homologado judicialmente, é título executivo judicial.

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8. QUEM SÃO OS MEDIADORES?

O mediador é designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes e deve conduzir o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito. A lei federal prevê a gratuidade da mediação, caso o interessado demonstre não possuir recursos.

Pode funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.

A requerimento das partes ou do mediador, e com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito.

Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas.

O mediador é impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador.

O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal.

Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.

Segundo a legislação federal, os tribunais devem criar e manter cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.

9. É OBRIGATÓRIA A REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO NA MEDIAÇÃO?

As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.

10. É POSSÍVEL SUBMETER DEMANDAS JUDICIAIS À MEDIAÇÃO?

Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio.

É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes. A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro.

11. COMO INSTAURAR A MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL COM A ADMINISTRAÇAÕ PÚBLICA?

O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial com a Administração Pública pode ser feito por qualquer meio de comunicação e deve estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. O convite formulado considera-se rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento.

A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo:

a) prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite;
b) local da primeira reunião de mediação;
c) critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação;
d) penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

Eventual previsão contratual pode substituir a especificação dos itens acima enumerados pela indicação de regulamento publicado por instituição idônea, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.

Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação:

a) prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite;
b) local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais;
c) lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista;
d) o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.

Nos litígios decorrentes de contratos comerciais ou societários que não contenham cláusula de mediação, o mediador extrajudicial somente cobrará por seus serviços caso as partes decidam assinar o termo inicial de mediação e permanecer, voluntariamente, no procedimento de mediação.

12. COMO INSTAURAR A MEDIAÇÃO JUDICIAL COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

Segundo a legislação federal, os tribunais devem manter centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

A composição e a organização do centro devem ser definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. Na mediação judicial os mediadores não estão sujeitos à prévia aceitação das partes.

No caso da mediação judicial a representação por advogados é obrigatória, exceto no caso do Juizado especial da Fazenda Pública. Aos que comprovarem insuficiência de recursos será assegurada assistência pela Defensoria Pública.

Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz deve designar audiência de mediação. O procedimento de mediação judicial deve ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.

Se houver acordo, os autos são encaminhados ao juiz, que determina o arquivamento do processo e homologa o acordo por sentença, se assim for requerido pelas partes.

Solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais.

13. AS INFORMAÇÕES REVELADAS NA MEDIAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODEM SER USADAS CONTRA O CONTRATADO?

Segundo disposição expressa da legislação, toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem dessa forma ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:

  • declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
  • reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
  • manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
  • documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial.

Tendo em vista que muitos inadimplementos públicos caracterizam ilícitos penais, é preciso ter especial cuidado com a exceção de que a regra de confidencialidade não abriga a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.

Igualmente, a regra da confidencialidade não afasta o dever de prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

14. O QUE É A “TRANSAÇÃO POR ADESÃO” DA UNIÃO FEDERAL?

As controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em (i) autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores, ou com fundamento em (ii) parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.

Os requisitos e as condições da transação por adesão devem ser definidos em resolução administrativa própria. Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa.

A resolução administrativa tem efeitos gerais e é aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia. A adesão implica renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.

Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa. A formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica a renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão.

Em relação ao inadimplemento público, tal ferramenta somente será útil se o tema for objeto de (i) autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores, ou objeto de (ii) parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.

15. A MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM PODEM FUNCIONAR PARA RESOLVER O INADIMPLEMENTO DO CONTRATO PÚBLICO?

Certamente! Em especial quando identificadas ilegalidades, como subversão de ordem cronológica e excesso de empenho. Nessa situação, o órgão poderá reconhecer o valor devido e, motivado por concessão do contratado, poderá ajustar pagamento – pacificando a questão.

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Carlos Horácio Bonamigo Filho

Carlos Horácio Bonamigo Filho

bonamigo@garrastazu.com.br

Sócio e coordenador da Divisão de Direito Público, escritor e professor de Direito Tributário. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Pós–graduado em Direito do Estado, Direito Tributário Aplicado e em Direito Ambiental pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Fluência em inglês e noções de alemão.

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