Garrastazu Advogados

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ser incabível apelação contra decisão proferida em incidente de alienação parental, instaurado em ação de reconhecimento e dissolução de união estável, sendo impossível aplicar o princípio da fungibilidade recursal ao caso.

Em uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável, cumulada com partilha de bens e regulamentação de visitas, ajuizada pelo pai da criança, foi instaurado incidente para apuração da prática de alienação parental.

O juízo de primeira instância reconheceu a alienação parental praticada pela mãe e determinou a ampliação do regime de convivência familiar em favor do pai alienado. A mãe interpôs apelação dessa decisão, que não foi recebida pelo juízo, pois entendeu não ser este o recurso cabível.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) confirmou a posição da primeira instância. Afirmou que o recurso cabível seria o agravo de instrumento, pois a decisão proferida no incidente não possui característica de sentença, mas sim de decisão interlocutória.

No STJ, a mãe alegou que a Lei 12.318/10 não prevê o recurso cabível contra ato judicial que decide sobre a prática da alienação parental. Sustentou que qualquer que fosse a resposta dada ao pedido feito pelo autor, ela teria natureza de sentença. Afirmou também que, mesmo sendo o agravo de instrumento o recurso cabível no caso, a apelação interposta deveria ser conhecida com base no princípio da fungibilidade recursal.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi (foto), relatora do caso, a lei citada estabelece que o reconhecimento da alienação parental pode acontecer em ação autônoma ou de modo incidental, mas não especifica o recurso cabível, o que impõe a aplicação das regras do Código de Processo Civil (CPC).

Para ela, é fundamental esclarecer a natureza da decisão proferida, se sentença ou decisão interlocutória, pois só assim será possível saber qual o recurso cabível.

Função do ato judicial

Segundo a ministra, ao contrário do que sustentou a recorrente, "a despeito da literalidade do parágrafo 1º do artigo 162 do CPC, não se pode identificar uma sentença apenas pelo seu conteúdo, porque este não lhe é exclusivo", mas é preciso considerar "a função que o ato judicial exerce ao longo do procedimento", já que a sentença "encerra uma etapa do processo na primeira instância".

Conforme os autos, após a indicação da prática, pela mãe, de alienação parental, o juiz determinou a instauração imediata do incidente "em apartado, para não tumultuar o andamento do feito principal" – que era a ação de reconhecimento e dissolução de união estável, cumulada com partilha de bens, guarda e regulamentação de visitas.

A ministra explicou que a determinação do juiz resolveu a questão do incidente antes de decidir sobre o pedido de guarda e regulamentação de visitas, portanto "não encerrou a etapa cognitiva do processo na primeira instância".

Por isso, esse ato judicial que enfrentou a questão incidentalmente "tem natureza de decisão interlocutória; em consequência, o recurso cabível, em hipóteses como essa, é o agravo", afirmou Andrighi, com base nos artigos 162, parágrafo 2º, e 552 do CPC.

A relatora explicou que, caso a questão fosse resolvida na própria sentença, ou se fosse objeto de uma ação autônoma, a apelação seria o meio de impugnação correto a ser utilizado, pois a decisão "poria fim à etapa cognitiva do processo em primeiro grau".

Fungibilidade

Em razão de ter sido interposto um recurso em lugar de outro, os ministros analisaram a possibilidade de ser aplicado o princípio da fungibilidade recursal. De acordo com a ministra, a aplicação do princípio norteia-se pela "ausência de erro grosseiro e de má-fé do recorrente, desde que respeitada a tempestividade do recurso cabível".

Para a relatora, "haverá erro grosseiro sempre que não houver dúvida objetiva" ou quando a lei for expressa ou "suficientemente clara quanto ao cabimento de determinado recurso e inexistirem dúvidas ou posições divergentes na doutrina e na jurisprudência sobre qual o recurso cabível para impugnar determinada decisão".

Dessa forma, se a dúvida decorre exclusivamente da interpretação feita pelo recorrente sobre a lei, fica caracterizado o erro grosseiro e não se admite a interposição de um recurso por outro.

A ministra acrescentou que o juiz deixou registrado, ao decidir sobre a questão, que se tratava de uma decisão em incidente instaurado para apurar a existência de alienação parental. Segundo ela, mesmo a Lei 12.318 não indicando expressamente o recurso cabível, os artigos 162, parágrafo 2º, e 552 do CPC o fazem.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial