Garrastazu Advogados

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem que é inconstitucional a previsão de estorno de crédito de ICMS sobre combustíveis, determinada pelo Convênio nº 110, de 2007, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Os ministros, por maioria de votos, entenderam que a determinação fere o princípio constitucional da legalidade e cria uma situação de bitributação.

A decisão foi dada no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) apresentada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC). Depois da análise do caso, os ministros iniciaram uma discussão para a modulação dos efeitos da decisão, medida proposta pela relatora, ministra Ellen Gracie, já aposentada. Sem quórum, porém, a votação foi suspensa.

A ação questiona especificamente os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21 do convênio do Confaz, que impõe às distribuidoras de combustíveis o dever de estornar o ICMS recolhido por substituição tributária quando efetuarem operações interestaduais em que não há o aproveitamento de créditos. Para a entidade, o estorno dos créditos do ICMS representaria a criação de um novo tributo.

"O convênio criou um novo modelo de imposição tributária, com a expressão 'estorno de crédito mediante pagamento de tributo'. Estornar crédito é cancelar e a distribuidora não tem crédito nenhum", afirmou o advogado da CNC no processo, Carlos Roberto Siqueira Castro, do escritório que leva seu nome.

Segundo ele, as distribuidoras deveriam estornar o crédito sobre o álcool misturado à gasolina ou o óleo diesel do biodiesel - misturas obrigatórias. "A pretexto de fazer um estorno de crédito, o convênio criava um imposto novo, um novo tipo de incidência de ICMS, porque só é possível estornar crédito que existe. Na operação interestadual o imposto é pago na refinaria e só vai ser creditado no Estado de consumo", afirmou.

O julgamento, finalizado ontem, teve início em 2011. Na ocasião, a relatora, ministra Ellen Gracie, julgou procedente a ação para declarar inconstitucional o Convênio nº 110.

Em seu voto, Ellen Gracie afirmou que a disposição do Convênio nº 110 poderia levar à bitributação. A ministra explicou que a distribuidora, que já havia pago uma parcela de imposto, deveria comunicar à refinaria que vendeu combustível para um Estado distinto do seu - para que ela deduzisse o valor pago pela distribuidora daquele a ser repassado ao Estado de destino, onde fica o posto de gasolina. E o valor seria recolhido ao Estado de produção do biocombustível. "No caso, se a refinaria pagasse ao Estado produtor o que já foi pago pela distribuidora, haveria a bitributação", disse.

O ministro Luiz Fux e a ministra Cármen Lúcia divergiram da relatora, na época. Para Fux, não haveria a bitributação, pois a lógica prevista no convênio não criaria um novo fato gerador de ICMS. Apenas impediria o uso de crédito anterior em operação seguinte. O julgamento havia sido interrompido por pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski e retomado ontem.

Lewandowski acompanhou o entendimento da relatora. "O estorno poderia se dar na forma de compensação contábil, não na forma de pagamento de imposto", afirmou. Os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavaski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio também acompanharam a relatora.

Ellen Gracie também havia proposto a modulação temporal dos efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade tivesse eficácia a partir de seis meses da data da publicação do acórdão. Esse ponto, no entanto, não foi apreciado pelos ministro na sessão de ontem.

A ministra Cármen Lúcia não estava presente no julgamento, o que levou os ministros a aguardar seu posicionamento para decidir sobre a modulação. "Por causa do quórum mínimo para a modulação, será um julgamento bifásico, primeiro o mérito e depois a modulação", afirmou Siqueira Castro.

Beatriz Olivon - De São Paulo