ILEGALIDADE DO CONFISCO DE BENS PARA ATENDER A CALAMIDADE PÚBLICA COVID-19

ILEGALIDADE DO CONFISCO DE BENS PARA ATENDER A CALAMIDADE PÚBLICA

Estados e Municípios estão emitindo ordens de requisição administrativa em desfavor de indústrias e distribuidoras de material médico-hospitalar, o que corresponde a verdadeiro confisco do estoque dessas empresas. Essa medida vem sendo adotada de forma irresponsável e sem a realização do chamado devido processo administrativo.

Não é admissível que gestores públicos, valendo-se de uma comoção nacional, descumpram as regras do jogo para efetuar verdadeiros confiscos contra as empresas que produzem e fornecem material médico-hospitalar. Materiais esses que faltarão nas farmácias e hospitais privados.

Situação de emergência x Calamidade pública

Segundo o Senado, a situação de emergência se caracteriza pelo risco iminente de danos à saúde e aos serviços públicos, enquanto o estado de calamidade pública é decretado quando essas circunstâncias são verificadas na prática. Por meio dessas iniciativas, os entes públicos poderão, dentre outros, ter acesso a repasses de recursos de forma mais facilitada, bem como adquirir mercadorias e contratar serviços por meio de procedimento abreviado.

Nesses decretos, os Estados e Municípios poderão eleger de que forma se operacionalizarão essas medidas de atenuação da crise, de modo que há pontuais variações nos decretos publicados por diferentes entes.

Requisição administrativa: grave intervenção na propriedade privada

Na prática, temos verificado que muitos dos Estados e Municípios vêm se utilizando de um antigo instituto de Direito Administrativo de intervenção na propriedade privada: a requisição administrativa. Semelhante à desapropriação – em que o Estado toma para si a propriedade de um bem declarado como de necessidade ou utilidade pública –, a requisição corresponde ao uso de determinado bem em razão de iminente perigo público.

Em ambos os casos, é assegurada a justa indenização ao particular, seja pela redução patrimonial efetivamente sofrida (desapropriação) ou pela verificação de eventual dano em razão do uso pelo Poder Público (requisição). Apesar de semelhantes, esses institutos possuem distinções relevantes em seus conceitos, de modo que cada um produz efeitos jurídicos bastante diferentes.

Valendo-se da prerrogativa da requisição, assegurada na Constituição, na Lei 8.080/90 (regulação dos serviços de saúde) e na Lei 13.979 (medidas de enfrentamento ao Covid-19), identificamos que alguns entes públicos vêm confiscando o estoque de material médico-hospitalar de algumas indústrias e distribuidoras, afirmando que será concedida indenização futura pelo uso dessas mercadorias. Dentre os principais itens requisitados, estão máscaras cirúrgicas, luvas e álcool em

Requisição x Desapropriação

A diferença entre os institutos da Requisição e da Desapropriação, ambas espécies de intervenções do Estado na propriedade privada, é fundamental para limitar a atuação do Poder Público no confisco de mercadorias das indústrias e distribuidoras, bem como para delimitar o momento em que será paga a indenização pela tomada dos bens. A Requisição é caracterizada pelo “uso da propriedade” com indenização posterior (CF, art. 5º, XXV) e a desapropriação pela assunção da propriedade com indenização anterior (CF, art. 5º, XXIV).

Constituição Federal, art. 5º,

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

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Ao pressupor o uso de propriedade particular, espera-se que o bem objeto de requisição será restituído ao cidadão e, sendo verificada a ocorrência de dano, deve o Estado o indenizar. Nesse contexto, a indenização necessariamente deverá ser futura, pois o dano decorrente da utilização só poderá ser apurado após a devolução (se possível) do bem.

No caso concreto, estamos diante de mercadorias que, por sua natureza, o uso implica a sua inutilidade futura. Ou seja, ao “usar” o bem, o Estado automaticamente o consome, extinguindo a propriedade do particular sobre ele. Esta é uma via possível para mitigar os impactos da medida: demonstrar que, embora os entes estejam chamando a medida de requisição – em que há mero “uso”, pressupondo a possibilidade de posterior devolução do bem ao particular –, na prática, estamos diante de uma desapropriação, exigindo-se o pagamento de indenização prévia ao empresário.

Descaracterização do iminente perigo público

Há decisões que negam a validade das requisições, quando o suposto fato de perigo decorre de negligência da entidade pública. Subjaz a esse entendimento que, existentes alternativas, deve a Administração empregar métodos menos extremos.

Em especial, há caso julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que negou o pedido, entendendo que não existia perigo iminente ou caos público, pois a insuficiência de leitos era produto da negligência e má administração do próprio município. Dessa forma, o problema deveria ser resolvido pela própria Administração Pública, com recursos próprios.

Nesse sentido, para que seja possível a requisição – medida extrema de intervenção na propriedade privada –, é preciso que o Poder Público tenha adotado outras tentativas de resolver o problema, como é o caso da tentativa de aquisição dessas mercadorias, que está sujeita a processo administrativo menos burocrático e oneroso em virtude dos decretos de situação de emergência e calamidade.

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Menor onerosidade

Outro debate possível de ser levantado é o prejuízo causado às empresas em razão do confisco de elevadas quantidades de mercadorias. O processo de escolha sobre quais empresas devem fornecer mercadorias não é claro, de modo que poucos fornecedores são incumbidos de fornecer grandes quantidades de material ao Estado, resultando numa onerosidade excessiva àquela empresa.

Como parte (ou a totalidade) do estoque dessas empresas já está comprometido em contratos com clientes (varejistas, hospitais da rede privada, outros clientes públicos, etc.), a requisição de grandes quantidades implica o inadimplemento contratual por parte desses fornecedores, prejudicando seu fluxo de caixa e o planejamento estratégico da empresa.

Requisitar bens de vários distribuidores em pequena quantidade é menos oneroso do que requisitar uma grande quantidade um único fornecedor. Ou seja, dependendo da forma como está sendo operacionalizada essa “escolha das vítimas” da requisição, é possível invalidar o ato.

Alternativa às empresas prejudicadas: mandado de segurança

As indústrias e distribuidoras atingidas por esse confisco poderão ingressar com medidas judiciais para impedir que o Poder Público tome seu estoque ou que, ao menos, lhes seja assegurada a justa e prévia indenização, aliviando os efeitos negativos da requisição. É verdade que “cada caso é um caso”, de modo que as particularidades de cada ato administrativo deverão orientar a forma como deverá ocorrer essa impugnação em juízo.

Nesse sentido, a equipe de Direito Público da Garrastazu Advogados se coloca à disposição dos parceiros que estejam enfrentando problemas para com o confisco praticado por Estados e Municípios a partir do mau uso do instituto da requisição administrativa.

Conclusão

A situação excepcional em que o país se encontra demanda união e solidariedade entre os membros da sociedade. É nesse espírito em que a Garrastazu Advogados informa seus parceiros para que se acautelem.

Não é admissível que gestores públicos, valendo-se de uma comoção nacional, descumpram as regras do jogo para efetuar verdadeiros confiscos contra as empresas que produzem e fornecem material médico-hospitalar.

Materiais esses que faltaram nas farmácias e hospitais privados.

Os fundamentos jurídicos para invalidar o ato administrativo de requisição ou para assegurar uma prévia indenização ao prejudicado são diversos, variando conforme o caso concreto.

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Carlos Horácio Bonamigo Filho

Carlos Horácio Bonamigo Filho

bonamigo@garrastazu.com.br

Sócio e coordenador da Divisão de Direito Público, escritor e professor de Direito Tributário. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Pós–graduado em Direito do Estado, Direito Tributário Aplicado e em Direito Ambiental pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Fluência em inglês e noções de alemão.

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