Garrastazu Advogados

7. GANHEI A LICITAÇÃO, ASSINEI O CONTRATO: E AGORA?

Ademais, caberá a empresa quando convocada para assinatura do contrato, comparecer na data e local definidos pela Administração, sob pena de arcar com a aplicação de sanções previstas em lei, que acabam por presumir o não comparecimento da empresa, como descumprimento integral das condições de contrato.

Assim, além de decair o direito a que lhe restava assegurado pela licitação, o não comparecimento para assinatura do contrato, ensejará para a empresa a aplicação de sanções na forma estipulada em edital e contrato administrativo, para fins de descumprimento integral do objeto do contratado.

Para aqueles contratos de entrega de bens imediata, os quais por vezes não há contrato entre as partes, mas sim a figura de uma ata de registro de preços, nos moldes do art. 15, §3º, da Lei nº 8.666, a assinatura será providenciada diretamente na ata.

É importante salientar que na assinatura do contrato, caberá a empresa através de seu represente garantir que a Administração providenciou a devida instrução processual com o obrigatório empenho prévio, na forma do art. 6º da Lei nº 4.320/1964.

O termo inicial nos contratos de obras

Também deverá atentar no caso de contratos relacionados à obras e serviços de engenharia, a que condições está adstrito o início dos trabalhos, se da assinatura do contrato ou da expedição de eventual ordem de serviço pela autoridade competente.

Obrigatória manutenção das Condições do Contrato

Em relação ao preço ofertado, deverá ser obedecido pela Administração, o prazo de validade da proposta de acordo com as condições estabelecidas em Edital. Por isso, eventual inércia da Administração em convocar o contratado para a assinatura do contrato/ata, ou ainda expedição de ato ordinatório, é passível de ser negado seu cumprimento nas condições anteriores. Comportando, nestas circunstâncias, a revisão do valor do contrato, na forma do art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/93.

Os contratos administrativos têm como um princípio basilar a supremacia do interesse público sobre o privado, sendo um dos desdobramentos desse princípio a participação da Administração Pública com privilégios, que visem assegurar a supremacia de poder.

Na prática, o reflexo disso é a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos, justificadas pela necessidade de se garantir uma posição de supremacia da Administração Pública sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular.

Assim existem condições pelas quais o contrato, deve, previamente estipular, como a previsão de reajuste para o caso de serviços contínuos, ou seja, que se prolonguem no tempo, afim de que após o período contratual, superior a doze meses, seja aplicada a correção monetária com base em índice determinado no bojo do contrato. Há entendimento do Tribunal de Contas da União, de que a ausência de tal cláusula é passível de ser suprima mediante aditivo contratual, a bem de preservar o valor da moeda, e o equilíbrio econômico do contrato, sob pena de a Administração enriquecer-se indevidamente em relação ao particular.

Cláusulas Exorbitantes

Dito isso, a lei nº 8.666/93 prevê várias prerrogativas que permitem que a administração altere o originalmente pactuado com o particular e reestabeleça unilateralmente o curso da contratação.

Exemplificando, cita-se que a administração pode mudar no contrato sem a anuência do contratado, e:

(i) decidir se irá, de fato, contratar com o vencedor da licitação, isso porque é possível que o procedimento licitatório venha ser anulado, por inobservância das condições previstas em lei, ou ainda, revogado por interesse público, nos casos em que a necessidade que anteriormente deu ensejo a abertura da licitação, não mais se mantém.

(ii) alterar unilateralmente o contrato, inclusive os quantitativos e cronograma de execução. Contudo, o aumento quantitativo do mesmo objeto somente poderá ser realizado pela Administração até o máximo de 25% do valor do contrato atualizado, na forma do §1º, do art. 65, da Lei nº 8.666. Ainda, eventual alteração unilateral quanto ao cronograma de execução, deverá ser motivada pela área técnica competente, a bem de que reste demonstrada as alterações técnicas necessárias para adequação do projeto (inciso I, alínea a, do art. 65, da Lei nº 8.666)

Também é possível que a administração reduza o objeto contratado, de forma unilateral. Porém, esta redução poderá ser superior aos mesmos 25% do valor do contrato, sendo possível em percentual a menor que este em razão da anuência do contratado.

Nos dois casos, o valor do contrato será revisto proporcionalmente, ou na medida de seu acréscimo ou redução, em comparativo com as condições firmadas a partir de sua assinatura.

(iii) suspender/atrasar os pagamentos por até noventa dias sem qualquer consequência, por expressa previsão do inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.6666. Contudo, transcorrido os noventa dias, e não sendo providenciado o pagamento pela Administração, resta assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.

Em regra, rege tanto os contratos simples como os de compra e venda para entrega imediata de um bem, o pagamento à vista, contra entrega, como contratos complexos, de construção de grandes obras. Nos contratos complexos, a regra é de medição físico-financeira de cada etapa contratada, com liberação de recursos correspondentes a cada fase. A cada etapa concluída corresponderá um pagamento, o que é liquidado pela fiscalização, que deverá atestar o cumprimento daquela fase. Daí surge o direito adquirido a receber o pagamento a cada fase cumprida do cronograma.

Para tanto, medidas judiciais poderão ser providenciadas pela empresa, para que garanta o pagamento dos valores pela Administração, observado o cronograma orçamentário.

(iv) impor severas sanções ao particular sem um efetivo sistema de contrapesos, porque as condições e valorações são medidas obrigatórias expressamente quantificadas em contrato, como por exemplo, a multa diária por descumprimento das condições.

(v) rescindir unilateralmente o contrato, na forma do art. 78 da Lei nº 8.666, como o caso da rescisão unilateral por interesse público, mesmo estando em curso de vigência, por motivos de interesse público. Porém, neste caso, a rescisão abrupta poderá ensejar indenização ao contratado, caso reste comprovado que tal medida acabou por frustrar a expectativa do investimento realizado.

A partir da existência de tais prerrogativas, a situação do particular será definida pela escolha de um agente público que, por certo, deve pautar-se nos princípios que norteiam a atividade administrativa, mediante a fiscalização da execução do contrato. Por isso, cabe a empresa através de seu preposto, exigir da designação de fiscal de contrato, que realize esta interlocução entre empresa e Administração.

Resumindo:

Eventuais alterações das condições estabelecidas em contrato, por razões alheias ao contratado, no curso da relação, poderá ser apurada, documentada e requisita por este à Administração, quanto a aplicação do reequilíbrio econômico do contrato.

Assim, o apoio jurídico no curso da execução do contrato é medida ímpar para garantia dos direitos da empresa, principalmente quanto a seu volume de lucro definido, e preservação do investimento realizado.

Jurisprudência

Tribunal de Contas da União

- Trago à lume, por fim, na esteira da jurisprudência desta Corte, que a retenção de valores nas faturas vincendas atende duplamente ao interesse público, na medida em que resguarda o erário da concretização do pagamento de valores possivelmente indevidos e permite o prosseguimento de obras/serviços relevantes, bem assim a continuidade dos pagamentos não questionados na lide. Acórdão 290/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)

- Solicite ao contratado comprovação do aumento de custos que justifique o reajuste de preços. Acórdão 2047/2006 Primeira Câmara.

- Havendo repactuação dos preços contratados com vistas a expurgar a antieconomicidade contratual sana-se a irregularidade, não implicando, no caso de não haver indícios de dolo, má-fé ou locupletamento, sanção aos responsáveis. Acórdão 2591/2009 Plenário.

- A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço. Acórdão 1105/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)

- Fixe o prazo previsto para início da prestação dos serviços em, no mínimo, trinta dias, de forma a possibilitar às empresas vencedoras das licitações a adoção dos procedimentos que lhes permitam iniciar a execução contratual. Acórdão 667/2005 Plenário

- Proceda à tempestiva formalização dos aditamentos contratuais sempre que houver alteração de prazo. Acórdão 132/2005 Plenário.

- Observe, no caso de recusa de particular contratado em corrigir deficiências detectadas em obra e/ou serviço, o comando previsto no art. 69 da Lei nº 8.666/1993, demandando judicialmente a contratada ou corrigir tais deficiências ou a arcar com os custos de correção feita por terceiros, na forma prevista nos arts. 249 do Código Civil e 634 do Código de Processo Civil. Acórdão 1733/2009 Plenário.

- É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão. (Súmula 205 do TCU)

- Instaure processo administrativo, nos termos da Lei nº 9.784/1999, para decidir sobre a aplicação da penalidade prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 à empresa licitante que utilizou documentação falsa em pregão presencial de 2006, durante a fase de classificação desse certame. Acórdão 3964/2009 Segunda Câmara.

Superior Tribunal de Justiça

[...] 11. A confiança investida pelo particular na Administração Pública restaria, dessa forma, sobejamente desconsiderada. Uma vez que a Sociedade Empresária saiu vencedora de procedimento licitatório regular, seguido da assinatura do contrato e de sua execução por vários anos, é de se reconhecer, pelo menos, a necessidade de tutelar a confiança depositada pela concessionária na regularidade dos atos administrativos.

12. Consequentemente, a declaração de nulidade do contrato em razão de vício que não compromete seus elementos essenciais, mas diz respeito apenas à organização orçamentária interna da parte contratante, abandonaria, no meio da execução contratual e do período de amortização de seus investimentos, Sociedade Empresária que nenhum ilícito cometeu, mas apenas confiou no Poder Público.

13. O entendimento do aresto recorrido contraria frontalmente, também, o art. 184 do CC/2002, que positiva o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Afinal, sendo a indicação do crédito no instrumento contratual um elemento que diz respeito mais à organização financeira de uma das partes do que à perfeição do ajuste em si, é plenamente possível preservar o conteúdo do contrato caso tal indicação esteja equivocada. Basta, para tanto, que a parte contratante (a Municipalidade) adeque a indicação do crédito à legislação de seu orçamento, sem que isso afete ou descaracterize os demais elementos do contrato, que permanecem incólumes.

14. Soma-se a esses fundamentos o fato de que a Legislação permite o reforço e a criação de créditos orçamentários, na forma dos incisos I e II do art. 41 da Lei 4.320/1964. Desse modo, caberá ao Ente Público reforçar (inciso I) a dotação já existente para a contratação, ou, se inexistente esta (inciso II), destinar-lhe crédito especial.

[...] (AREsp 1165762/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 04/04/2019)

- ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INEXECUÇÃO DO CONTRATO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. Rever o entendimento da Corte local, no tocante à ausência de inexecução total do objeto do contrato pela agravada, implica o imprescindível reexame das cláusulas do edital e das provas constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceituam as Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1257152/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

- PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. PREVISÃO CONTRATUAL. APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. ILEGALIDADE. CLÁUSULA NÃO-ESCRITA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido de que nos contratos administrativos, para fins de correção monetária, deve ser considerada "não-escrita" a cláusula que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas (protocolo das notas fiscais), porquanto o prazo para pagamento, nos termos dos arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/93, não pode ser superior a 30 dias contado a partir da data final do período de adimplemento da obrigação, que ocorre com a medição.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1272111/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019)

- PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DEVER DE INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. [...]. O acórdão recorrido está em sintonia com entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a vedação do enriquecimento sem causa impede a Administração Pública de deixar de indenizar o contratado pelos serviços efetivamente prestados (excluído o lucro do negócio), sob o argumento de ausência de licitação e inobservância de requisitos formais do contrato. O ente público somente pode se eximir do pagamento em caso de má-fé do contratado ou quando o último concorre para a nulidade, circunstâncias não descritas pelo acórdão impugnado. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.(REsp 1749626/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019)

- PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE. [...] 2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa). Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1769584/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019)