Proposta em atraso e o excesso de formalismo nas Licitações

O envio da carta-proposta em pequeno atraso frente à data e horário estipulados pelo pregoeiro não são suficientes para desconsideração da proposta, conforme entendimento jurisprudencial.

Proposta em atraso e o excesso de formalismo nas Licitações

Veja-se que a licitação é um procedimento que se destina a buscar a proposta mais vantajosa para a Administração. Este é o objetivo material do certame, consoante está preconizado no art. 3º da Lei de Licitações.

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Assim, a proposta a ser declarada vencedora é a que mais adequadamente preencher os requisitos de vantajosidade à administração pública: melhor preço e melhor entrega do objeto ou prestação de serviços.

O Pregão tem seus tramites regulados pela Lei nº 10.520/02, acrescidos à modalidade eletrônica os previstos no Decreto nº 5.450/05. Na ordem dos atos na fase externa do procedimento licitatório é fixado o momento de entrega da carta-proposta: “Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras”.

Considerando as particularidades da modalidade de licitação denominada Pregão – seja eletrônico ou presencial - especialmente quanto à capacidade de atuação do Pregoeiro na qualidade de coordenador dos trabalhos, o objetivo do legislador foi torna-lo ágil e acessível, dando a este a capacidade de deliberar sobre diversos aspectos, respeitados os limites legais.

O QUE O PREGOEIRO FAZ NAS LICITAÇÕES, AFINAL?

O QUE O PREGOEIRO FAZ NAS LICITAÇÕES, AFINAL?

É papel do Pregoeiro receber as propostas, realizar a etapa de lances e negociar com o licitante que apresentar a vencedora, sempre que compreender conveniente: Art. 4º [...] VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; [...] XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

O envio da carta-proposta é momento crucial nas licitações públicas, de modo que o instrumento tem o dever de seguir o previsto o Edital para que possa ser aceito pelo Pregoeiro, após a declaração do lance vencedor. Qualquer ato diverso deste requer a intervenção judicial pertinente.

A carta-proposta serve para oficializar o lance dado pelo licitante vencedor na etapa de apresentação dos valores devidos para alce do objeto licitado à Administração Pública. Ou seja, o Pregoeiro já sabe quanto cada um dos licitantes cobrou, sendo necessário um documento oficial do preço.

O dispositivo legal foi cristalino em incumbir o Pregoeiro de sanar todas as dificuldades apresentadas ao longo da fase externa do procedimento, sempre modulando os efeitos dos princípios constitucionais administrativos.

Dentre as funções do Pregoeiro está a atuação voltada para o combate ao excesso de formalismo.

O meio mais adequado para obtenção desse desiderato é pela interpretação das normas em favor da ampliação da disputa, isto é, mantendo o maior número de licitantes no certame, sem descuidar-se da segurança jurídica do futuro contrato. Dito de outro modo, então, a licitação não pode se constituir em uma gincana de meios, mas sim numa disputa de preços.

Ressalta-se que, ainda que os ditames legais devam ser atendidos, o texto normativo dá ao servidor público capacidade de decidir quanto ao que melhor reflete a necessidade do órgão.

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COMO COMBATER O EXCESSO DE FORMALISMO NAS LICITAÇÕES?

A doutrina e jurisprudência de longa data têm afirmado que não se pode confundir numa licitação o necessário rigor formal com formalismo inútil e sem finalidade. Não basta interpretar-se literalmente o texto, mas sim buscar os objetivos de uma exigência editalícia e verificar se existe consistência jurídica na regra.

Cumpre explorar situações em que o licitante, cujo lance foi declarado vencedor, não cumpre o lapso temporal previsto para o envio da carta-proposta, atrasando por poucos minutos o certame.

Considerando-se a citada liberalidade do Pregoeiro para com o andamento do processo, é possível que este – em que pese o atraso – entenda por receber o documento, visando o melhor interesse público, frente a continuidade do procedimento licitatório.

Mesmo que haja previsão editalícia expressa sobre o período existente para lançamento no sistema ou entrega do envelope com a carta-proposta, observar estritamente os termos do edital, mediante a interpretação literal de suas cláusulas e condições, pode - no primeiro momento - atender ao princípio da legalidade.

Outrossim, os aplicadores do direito perscrutam o fato de que tal obediência, ao fim e ao cabo, agredirá o princípio da economicidade.

Isto porque se faz mister a ponderação dos princípios. Especialmente quando se fala do princípio da razoabilidade este, dentre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. Com isso realça-se o aspecto teleológico da discricionariedade; tem que haver uma relação de pertinência entre a oportunidade e conveniência, de um lado, e a finalidade, de outro.

Tal entendimento é calçado na interpretação do Supremo Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 41 DA LEI 8.666/93. NÃO-OCORRÊNCIA. SESSÃO PÚBLICA DE RECEBIMENTO DOS ENVELOPES. ATRASO NÃO-VERIFICADO. PRECEDENTE. [...] 2. A recorrida não violou o edital, tampouco a regra constante do art. 41 da Lei 8.666/93, porquanto compareceu à sessão pública de recebimento de envelopes às 8h31min, ou seja, dentro do prazo de tolerância (cinco minutos) concedido pela própria comissão licitante. Com efeito, não houve atraso que justificasse o não-recebimento da documentação e da proposta. 3. Rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º). 4. Recurso especial desprovido. (REsp 797.179/MT, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, em 19/10/2006)

O QUE FAZER NOS PREGÕES COM EXCESSO DE FORMALISMO?

Cumpre ao licitante estar atento aos termos do Edital, que geralmente estabelece limitações ao excesso de formalismo, já tão atacado pelos Tribunais, fixando a possibilidade de serem corrigidos erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, colocando em prática a ponderação dos princípios.

Finalizando, veja-se que o Tribunal de Contas da União também já versou sobre o tema, compreendendo que o excesso de formalismo não pode prejudicar a realização do procedimento, considerados os interesses públicos existentes no procedimento licitatório: “Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências.”

Reiteram-se os argumentos apresentados na passagem célebre de Adilson Dallari, a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital”.

Neste viés, um pequeno atraso no envio da carta-proposta em um procedimento licitatório não tem o condão de descartar o licitante, cabendo ao Pregoeiro ponderar os fatos envolvidos e os fundamentos de direito para dar continuidade ao procedimento licitatório da forma que melhor atender aos interesses da Administração.

É indispensável estar atento aos procedimentos e estar cercado de profissionais com conhecimento e experiência, evitando uma desclassificação desnecessária e excessiva.

Mariana Gloria de Assis

Mariana Gloria de Assis

mariana.assis@garrastazu.com.br

Advogada integrante da Divisão de Direito Público.
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER.
Pós-graduada em Direito Público pela Faculdade IDC.
Professora de Licitações e Contratos Administrativos. 
Graduanda em Gestão Pública pela Faculdade Estácio de Sá.
Fluente em espanhol e italiano, avançado em inglês.

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