Decreto 10024/2019 - Pregão Eletrônico

Em 20/09/2019, foi publicado o Decreto nº 10.024 - que alterou o Decreto nº 5.450/2005 - para apresentar novas regulamentações à modalidade pregão, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública Federal. Esta norma é fruto de uma consulta pública eletrônica que visava modernizar o Decreto 5.450/2005, aprimorando seus processos e reduzindo os custos operacionais dos envolvidos. As regras passam a valer a partir do dia 30 de setembro.

O texto do decreto foi estruturado em consonância com o Decreto federal nº 9.197/2017 que visa a obtenção de atos normativos redigidos com clareza, precisão e ordem lógica; para além da observação das diretrizes de articulação da linguagem mais adequada à compreensão do objetivo, do conteúdo e do alcance do ato normativo; e a evitação de preciosismo, adjetivações e o emprego de expressões que possam conferir duplo sentido ao texto.

Elaborou-se um compilado de informações sobre tais alterações. Destaco que, conforme consta no instrumento anexo, mesmo que a regulamentação seja em âmbito federal, os municípios e estados que eventualmente não tenham regramento próprio de pregão eletrônico e utilizem a norma federal ( Dec. nº 5.450/05) deverão adequar-se aos novos diplomas.

Assim, eis os pontos mais relevantes:

1) O pregão na forma eletrônica passa a ser obrigatório para os órgãos da administração pública federal direta, autárquica, fundacional e os fundos especiais;

2) Os municípios, estados e Distrito Federal, serão obrigados a utilizá-lo quando a contratação ocorrer com verba da União;

3) A consolidação do princípio das licitações sustentáveis, previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, juntamente com a garantia da observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, determinando-se a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

4) O art. 3º apresenta rol de importantes definições como: bens e serviços comuns, bens e serviços especiais, estudo técnico preliminar, termo de referência, serviços comuns de engenharia, dentre outros.

5) Não impõe seus dispositivos às empresas públicas e às sociedades de economia mista, regidas Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais). Mesmo que a referida lei indique a utilização preferencial do pregão (art. 32, IV), pois há obrigatoriedade de edição de regulamentos internos de licitações e contratos sobre procedimentos de licitação e contratação direta (art. 40, IV). Assim, caso seja de interesse destas empresas, é possível (não obrigatório) o uso do decreto, naquilo que for compatível com o regime da Lei nº 13.303/2016 e com os regulamentos internos;

6) Resta confirmada a utilização do pregão eletrônico para contratação de serviços comuns de engenharia – mediante o critério de julgamento capacidade técnica e preço;

Há mais de 10 anos o TCU possui entendimento consolidado quanto à viabilidade do uso da modalidade pregão para contratar a execução dos chamados serviços comuns de engenharia. Conforme Súmula nº 257 do TCU:

"O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002”.

7) É vedado o uso do pregão eletrônico para contratação de obras, cabendo distingui-las dos serviços de engenharia dito especiais (art. 4º);

Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, consideram-se: (…)

III – Bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não possam ser descritos na forma do inciso II deste artigo. (…)

V – Obras: toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem imóvel, realizada por execução direta ou indireta. (…)

VII – Serviços comuns de engenharia: toda a atividade ou conjunto de atividades que necessite da participação e acompanhamento de profissional engenheiro habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela Administração, mediante especificações usuais de mercado.

Assim, devem ser considerados especiais os serviços de engenharia que não se enquadrarem no conceito de serviço comum de engenharia, acima transcrito.

8) É vedado o uso do pregão eletrônico para locações imobiliárias e alienações em geral;

9) É obrigatória a elaboração de estudo preliminar, que serve como base para o termo de referência. O ETP faz parte da primeira etapa do planejamento da contratação e serve de base para o termo de referência (art. 3º, IV), esta determinação já existia por analogia a Lei nº 8.666/93 , mas não era aplicada;

10) Utilização obrigatória do Sistema de Compras do Governo Federal – Comprasnet, sendo possível o uso de sistemas integrados com a plataforma;

11) Deixou de constar a exigência de que a convocação de interessados (aviso do edital) através de jornal de grande circulação local, regional ou nacional, podendo ocorrer no Diário Oficial da União e no sítio oficial do órgão ou entidade promotora da licitação, na internet.

12) Obrigatoriedade de parecer jurídico específico sobre o instrumento convocatório, na instrução do processo administrativo, com exceção dos casos em que houver parecer jurídico referencial, o qual deverá ser anexado aos autos do processo.

13) Prazo de 2 dias úteis para o pregoeiro responder os pedidos de esclarecimentos.

14) As respostas aos pedidos de esclarecimentos possuem caráter vinculante a todos os participantes e à própria Administração, perpetuando a jurisprudência do TCU e do STJ.

15) Alterou-se o prazo para impugnação do edital: 3 dias úteis.

16) Da apresentação de impugnação não decorre efeito suspensivo automático do instrumento convocatório. Este somente será determinado com motivação expressa quanto à sua necessidade.

17) O orçamento ou valor de referência levantado na fase interna do processo administrativo passa a ser sigiloso, sendo revelado somente após a fase de lances, para indicar qual o parâmetro utilizado para declaração da proposta vencedora (já utilizado na Lei do RDC (Lei nº 12.462/11) e na Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16));

18) Obrigatoriedade de treinamento e formação e atualização técnica de pregoeiros, membros da equipe de apoio e demais agentes encarregados da instrução do processo licitatório.

19) Todos os documentos de habilitação deverão ser anexados no ato da proposta e não quando da convocação pelo Pregoeiro, hoje apenas o vencedor deve fazer este encaminhamento após a determinação do pregoeiro – isso tende a agilizar o procedimento de análise da documentação, levando à uma adjudicação mais rápida.

Os documentos ficarão no sistema, que os manterá em sigilo, dando acesso ao pregoeiro e ao público após o encerramento da fase de lances.

20) Foi estabelecido um Critério de Desempate: 1) aplicação do art. 44, §§ 1o e 2o da Lei Complementar nº 123/2006 (tratamento diferenciado para ME/EPP); 2) Aplicação do art. 3o, § 2º da Lei nº 8.666/1993; 3) persistindo o empate, haverá sorteio eletrônico entre as propostas empatadas;

Alerta-se que o sorteio presencial é o último critério utilizado para realizar o desempate, e atrasa o processo gerando custos de deslocamento para os fornecedores. Motivo pelo qual muitos optam por não o acompanhar, comprometendo a transparência pretendida.

21) Alteração nos modos de disputa: a Administração poderá escolher como será realizado os lances no pregão eletrônico, se no modo de disputa aberto ou modo de disputa fechado e aberto.

Modo de disputa aberto: é parecido como a forma atual dos pregões eletrônicos; porém, o encerramento aleatório será extinto e haverá a prorrogação de prazo de lances (a fase inicial de lances terá 15 minutos, após o sistema encerrará a competição se não houverem novos lances no intervalo de 3 minutos. A cada novo lance a contagem de 3 min reinicia, até que não haja novos lances.

Modo de Disputa Aberto e Fechado: inicia da mesma forma, com 15 minutos para lance, mas sem prorrogações. Após, quem estiver com o melhor preço e os que estiverem no máximo 10% acima desse vão para a próxima etapa; onde terão prazo de 3 minutos para fazer um lance único – sigiloso - até o final do prazo. Ao final dos 3 minutos, os lances são abertos e fica conhecido o vencedor.

Ou seja, o decreto elimina as fases atualmente conhecidas (aberto, iminência e aleatório) e implementa o sistema de disputa por prorrogação; a etapa de lances terá duração de 15 minutos sendo automaticamente prorrogada por mais 3 minutos se houver lance ofertado nos últimos 3 minutos do período de duração da sessão pública, inclusive no(s) período(s) de prorrogação.

22) Segundo o art. 41, quando permitida a participação de empresas estrangeiras no pregão eletrônico, os documentos de habilitação poderão ser apresentados em traduções livres. Caso vencedora, quando da assinatura do contrato, deverão ser apresentados os documentos de habilitação devidamente autenticados pelos consulados ou embaixadas e traduzidos por tradutor juramentado no Brasil.

23) Quando possível a participação e consórcios de empresas, deverá ser observado:

Art. 42. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, serão exigidas:

I - a comprovação da existência de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, com indicação da empresa líder, que atenderá às condições

de liderança estabelecidas no edital e representará as consorciadas perante a União;

II - a apresentação da documentação de habilitação especificada no edital por empresa consorciada;

III - a comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório dos quantitativos de cada empresa consorciada, na forma estabelecida no edital;

IV - a demonstração, por cada empresa consorciada, do atendimento aos índices contábeis definidos no edital, para fins de qualificação econômico-financeira;

V - a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações do consórcio, nas etapas da licitação e durante a vigência do contrato;

VI - a obrigatoriedade de liderança por empresa brasileira no consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, observado o disposto no inciso I; e

VII - a constituição e o registro do consórcio antes da celebração do contrato.

Parágrafo único. Fica vedada a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, por meio de mais de um consórcio ou isoladamente.

24) Quando da aplicação de sanções e penalidades que resultem no descredenciamento no SICAF, o decreto afirma que poderão ser aplicadas aos integrantes do cadastro de reserva formado a partir da realização de pregão para o registro de preços, na hipótese em que forem convocados e não honrarem, injustificadamente ou com justificativa não aceita pela administração, o compromisso assumido.

25) O decreto passa a exigir o uso da cotação eletrônica para contemplar a contratação direta, por dispensa de licitação, de serviços comuns, incluindo os de engenharia, com fundamento nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Inclusive, este método poderá ser utilizado pelas empresas públicas e às sociedades de economia mista, nas contratações por dispensa de licitação, forte no art. 29 da Lei nº 13.303/2016.