Quais os critérios para julgamento das propostas em uma licitação

6. QUAIS OS CRITÉRIOS PARA JULGAMENTO DAS PROPOSTAS EM UMA LICITAÇÃO?

IMPEDIMENTOS

Existem três possibilidades de critérios de julgamento utilizados pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa.

Menor preço: critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração será aquela que além de atender as condições de objeto, apresentar menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral e para contratação de bens e serviços de informática, nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. É o tipo de licitação utilizada na modalidade Pregão, em relação a aquisição de bens, primordialmente. O tipo de julgamento da licitação pelo menor preço, segue a regra em relação a forma de adjudicação do objeto, devendo ser por item. Eventual adjudicação do objeto pelo menor preço “global”, deve ser justificada pela autoridade competente, quando da justificativa da licitação

Melhor técnica: critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É aplicado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares, assim como projetos básicos e executivos.

Técnica e preço: critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preços e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades de tomada de preços e de concorrência.

A ampla defesa da empresa através dos recursos na Licitação

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 8.666/1993, nos termos do art. 109 prevê a interposição pelo interessado de Recursos Administrativos em relação aos atos da Administração.

Dos atos da Administração caberá a propositura de recurso no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, por descumprimento das obrigações contratuais;

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

- Cabimento de Representação

Caberá ainda a interposição de representação, no prazo de 5 dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico.

- Contagem dos Prazos – Procedimento

Na contagem dos prazos estabelecidos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário

Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

- Intimação

A intimação dos atos em razão da habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação, e rescisão do contrato, por descumprimento das obrigações contratuais; excluídos os relativos à advertência e multa de mora, e do pedido de reconsideração, será mediante publicação na imprensa oficial.

Para os casos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

O recurso para os casos previstos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

- Prazo de Impugnação à decisão

Interposto o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

- Competência para Apreciação do Recurso

O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

- Prazo diferenciado na modalidade de licitação Convite

Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos para interposição de pedido de reconsideração e de representação serão de 2 (dois) dias úteis.

- Recurso na inabilitação no Pregão

A apresentação de recurso não se conclui durante a sessão do pregão. Existindo intenção de interpor recurso, o licitante deverá manifestá-la ao pregoeiro, imediatamente após a declaração do vencedor no curso da sessão.

É assegurado aos licitantes vista imediata dos autos do pregão, com a finalidade de subsidiar a preparação de recursos e de contrarrazões. A decisão sobre recurso será instruída por parecer do pregoeiro e homologada pela Autoridade Competente responsável pela licitação. O acolhimento do recurso implica tão somente na invalidação daqueles atos que não sejam passíveis de aproveitamento.

Prazo diferenciado na modalidade de licitação Pregão

A manifestação necessariamente explicitará motivação consistente, que será liminarmente avaliada pelo pregoeiro, o qual decidirá pela sua aceitação ou não. Admitido o recurso, o licitante dispõe do prazo de 3 dias para apresentação do recurso, por escrito, que será disponibilizado a todos os participantes em dia, horário e local previamente comunicados, durante a sessão do pregão. Os demais licitantes poderão apresentar contrarrazões em até 3 dias, contados a partir do término do prazo do recorrente.

Direito de petição às repartições públicas

A Constituição Federal de 1988 assegura no art. 5º, XXXIV, alínea “a” “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5.º, XXXIV, "a"). Além dessa forma genérica, o texto constitucional prevê casos específicos de exercício do direito, como a ação popular (art. 5.º, LXXIII)

A empresa poderá manejar direito de petição a qualquer tempo, a bem de trazer à baila eventual irregularidade aferida no procedimento que gere sua absoluta nulidade, e, portanto, que obstaculize sua continuidade. Também fatos atinentes as condições dos demais participantes que devam ser noticiadas a Comissão de Licitação ou Pregoeiro, poderão assim ser feitas através de mera petição, com base nos fundamentos constitucionais anteriormente referidos

Em todos os recursos e manifestações, ainda que não seja obrigatória a presença de advogado, o apoio jurídico por especialistas à equipe da empresa responsável pela participação da empresa na licitação, assim como a assistência conjunta traz consistência técnica para garantir a manutenção dos direitos e garantias aplicadas ao particular.

Penalidades para quem não obedece as regras do jogo

O procedimento de aplicação de sanções decorrente de comportamentos que resultem em infrações administrativas tem, regra geral, caráter preventivo, educativo e repressivo. Outra finalidade é a reparação de danos pelos responsáveis que causem prejuízos ao órgão ou entidade, bem como afastar um contexto de abuso de direito proveniente de entidades privadas em desfavor da Administração, objetivando, em última análise, a proteção ao erário e ao interesse público.

A Lei nº 8.666, de 1993 traz vários pressupostos que impõem ao administrador público o dever de aplicar as sanções decorrentes de comportamentos que violem a Lei ou o contrato, dos quais é possível citar alguns importantes cuja base legal está disposta nos seguintes artigos, dentre outros:

“Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada;”

“Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o Contrato;”

“Art. 77. A inexecução total ou parcial do Contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento;”

“Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o Contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas;”

“Art. 86. O atraso injustificado na execução do Contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no Contrato;”

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contrato as seguintes sanções;”

Os pressupostos relacionados aos procedimentos previstos para o Pregão estão mencionados na Lei nº 10.520, de 2002 e no Decreto nº 5.450, de 2005.

Assim, diante de uma suposta ocorrência de falhas, fraude ou outro tipo de infração à licitação ou ao contrato, que poderá ser identificada diretamente pelo pregoeiro, fiscal ou gestor do Contrato, pelo recebimento de uma denúncia ou reclamação de usuários dos serviços ou outro meio, é indispensável que haja a abertura de processo administrativo específico para apurar as ocorrências.

Dessa forma, o exame dos fatos deve ser sempre averiguado por intermédio da formalização de um processo administrativo, mesmo que diante de fortes indícios de autoria e materialidade ou mesmo quando se entender pela não ocorrência da infração, pois não cabe ao gestor um juízo pessoal e subjetivo sobre a situação, de modo que venha suprimir a abertura de procedimento. Os pressupostos fundamentais para esse entendimento, que têm sustentação em princípios, encontram-se no artigo 5º da Constituição Federal de 1988:

“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

A base infralegal está disposta no art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993, segundo o qual:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”

De acordo com a doutrina de Marçal Justen Filho , a leitura conjunta do art. 37 e do art. 5º, incisos LIV, LV, XXXIV, alínea “a”, todos da Constituição Federal de 1998, impossibilita que quaisquer atos ou provas sejam produzidas sem a participação do particular.

A aplicação de quaisquer das sanções administrativas elencadas na Lei nº 8.666, de 1993, e na Lei nº 10.520, de 2002, somente é possível mediante instauração, processamento e julgamento pela autoridade competente.

Portanto, existindo regra expressa nos termos do Edital, é possível que seja cominadas sanções administrativas aos participantes da licitação, em relação a determinados atos que possam atentar aos interesses da Administração. Exemplo prático, é a condição da aplicação de multa pelo licitante que descumprir prazo previsto no edital para apresentação de documentos, comumente prevista nos editais da União.

Assim como as referências legais anteriores, as sanções aplicadas no curso da licitação também deverão observar precisamente ao princípio do devido processo legal, propiciando ao licitante a apresentação de defesa prévia.

Jurisprudência

Tribunal de Contas da União

- Faça com que as decisões relativas às fases de habilitação e classificação das licitações, incluindo o julgamento de recursos, tenham fundamentos claros, precisos, suficientes e procedentes e não sejam amparadas em excessivo rigor formal, avaliando-se a documentação das licitantes e suas propostas com base no edital, na Lei nº 8.666/1993, e nos princípios licitatórios, em especial os da isonomia, da fundamentação, da transparência e da razoabilidade. Faça com que a comunicação, aos interessados, da impetração de recurso administrativo contra decisões relativas à habilitação ou inabilitação ou a julgamento das propostas seja feita por meios que permitam obter prova inequívoca da efetivação do comunicado. Acórdão 2143/2007 Plenário

- Insira sempre a motivação técnica e/ou jurídica para o provimento ou não provimento na análise dos recursos impetrados pelos licitantes, conforme art. 2º, parágrafo único, inciso VII, da Lei 9.784/1999. Acórdão 4064/2009 Primeira Câmara

- Observe nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante, nos procedimentos licitatórios, o prazo de recurso estabelecido no art. 109, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.666/1993, em atendimento ao disposto no art. 43, inciso III, da citada lei. Acórdão 2615/2008 Segunda Câmara.

- Atente para a necessidade de motivar as decisões de recursos impetrados contra atos e procedimentos nos certames licitatórios, considerando os argumentos apresentados pelas partes, indicando os elementos que ensejaram o convencimento pela autoridade, bem como os fatos e os fundamentos jurídicos que foram considerados, em cumprimento ao disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Acórdão 377/2010 Segunda Câmara.

- Em virtude de fraude comprovada à licitação praticada pela licitante vencedora e já contratada, o Tribunal determina a anulação do contrato e declara a inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública por um período de até cinco anos. Acórdão 2859/2008 Plenário.

- A falta de tempestividade na aplicação de penalidades contratuais à contratada, em vista do atraso injustificado na entrega do objeto contratado, pode ser relevada quando não restar configurada a inércia por parte dos setores competentes da entidade contratante. Acórdão 56/2007 Plenário.

- Com efeito, a declaração de inidoneidade requer estrita comprovação de que as entidades teriam contribuído para a prática de fraude à licitação e as provas coligidas nos autos não se mostram robustas o suficiente para formar minha convicção nesse sentido. Acórdão 147/2005 Primeira Câmara.

Superior Tribunal de Justiça

-DECLARAÇÃO. INIDONEIDADE. LICITAÇÃO. Cuida-se da repercussão, nas diversas esferas de governo, da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações, como sanção por descumprimento do contrato administrativo. Não se trata da sanção por ato de improbidade de agente público (art. 12 da Lei n. 8.429/1992), cujos efeitos a jurisprudência do STJ limita à esfera municipal. A definição do que seja Administração Pública para esse específico fim consta do art. 6º, XI, da Lei n. 8.666/1993. Vê-se, então, que o legislador conferiu-lhe grande abrangência, e a consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que a inidoneidade vale perante qualquer órgão público do país. Assim, se uma sociedade empresária forneceu remédios adulterados a um município, declarada sua inidoneidade, não poderá fornecer medicamentos à União. Desponta o caráter genérico da referida sanção cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. Precedentes citados: EDcl no REsp 1.021.851-SP, DJe 6/8/2009; REsp 174.274-SP, DJ 22/11/2004, e REsp 151.567-RJ, DJ 14/4/2003. REsp 520.553-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/11/2009.

- LICITAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INIDONEIDADE.

Na espécie, duas são as questões essenciais a serem decididas (pela ordem de prejudicialidade): a legitimidade da aplicação da pena de inidoneidade contestada em face de ausência de justa causa e de vícios formais do processo administrativo e os efeitos decorrentes da aplicação dessa sanção, que não podem atingir os contratos em curso. Para o Min. Relator, ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefônicas interceptadas para fins de instrução criminal (única finalidade autorizada pelo art. 5º, XII, da CF/1988), não há nulidade na sanção administrativa aplicada, já que fundada em outros elementos de prova colhidos em processo administrativo regular, com a participação da empresa interessada. Segundo precedentes da Seção, a declaração de inidoneidade só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (estados, Distrito Federal e municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da mencionada lei. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso firmados pela impetrante. Diante disso, a Seção denegou o mandado de segurança. MS 13.964-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

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