O edital é lei entre as partes na Licitação

5. O EDITAL É LEI ENTRE AS PARTES NA LICITAÇÃO

O Edital é o documento de publicidade da licitação, sendo que seu conteúdo integra as disposições contratuais que serão acordadas entre a Administração Pública e o licitante vencedor.

A elaboração do Edital se utiliza dos elementos levantados pela documentação preparada para a instrução do processo de instauração da licitação.

Assim, o Edital deve obrigatoriamente contemplar os seguintes itens:

• objeto da contratação;

• condições para participação na licitação;

• procedimentos para credenciamento na sessão do pregão;

• requisitos de apresentação da proposta de preços e dos documentos de habilitação;

• procedimentos para recebimento e abertura dos envelopes com as propostas;

• critérios e procedimentos de julgamento das propostas;

• requisitos de habilitação do licitante;

• procedimentos e critérios para interposição de recursos e para aplicação de sanções administrativas.

Controvérsias para serem impugnadas pelas empresas

Um dos pontos cruciais relacionados ao edital, se trata da descrição do objeto pelo qual a Administração pretende adquirir. Isso porque, de acordo com o art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666, não deve:

“admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991”.

Portanto, descrição de objeto que acabe por restringir a oferta, sem justificativas pautadas em ordem técnica pela escolha, acabam por restringir a competição, e ofender as condições da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Portanto, não quer dizer que eventual objeto não possa ser minuciosamente descrito, ou ainda, que eventual marca não possa ser explicitamente citada, contudo, caso a Administração assim proceda, deverá estar galgada em um processo prévio a licitação, que lhe garanta a adoção da padronização ou restrição a determina objeto, por motivos técnicos, para bem de atender a necessidade pela qual foi dada causa a licitação.

A apresentação da proposta de preços deverá obedecer a especificações técnicas definidas em planilha que integrará o Edital. Assim, os licitantes apresentarão a sua proposta discriminada na forma de planilha de custo a ser obrigatoriamente preenchida. Por outro lado, o pregoeiro terá esta mesma planilha indicando os custos previamente orçados pela Administração Pública, que servirá de preço de referência para a análise de aceitabilidade das propostas, por ocasião do pregão.

O preço de referência para a contratação é informação fundamental para orientação do pregoeiro e equipe de apoio. O entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União em recentes decisões foi no sentido de que, na modalidade pregão, independentemente da expressão utilizada pela Administração no ato convocatório, o valor indicado como referência, obtido a partir do orçamento realizado na fase de planejamento da contratação, deve ser entendido como valor limite para aceitação das propostas. Nessa trilha, vejamos trecho do voto do Ministro Relator no acórdão 1880/2010 – Plenário:

“[…]10. Por aí se vê que o pregoeiro cumpriu exigência constante da legislação e do edital, ao verificar a compatibilidade da proposta formulada pelo concorrente classificado em primeiro lugar com o preço estimado para a contratação, adotando dita coerência como um dos critérios de aceitação das propostas […]

12. Assim, embora essa estimativa não represente, num primeiro momento, um valor máximo para efeito de desclassificação de propostas incompatíveis, já que existe a possibilidade de contraproposta por parte da administração (diferentemente do estatuído para outras modalidades de licitação no art. 40, inciso X, c/c o art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/1993), num passo seguinte, ela pode levar a isso […]

13. Com efeito, é razoável admitir que o preço estimado pela administração, em princípio, seja aquele aceitável, para fins do disposto no § 5º antes transcrito, ou o máximo que ela esteja disposta a pagar na contratação pretendida, fazendo com que todos os esforços de negociação com os licitantes se desenvolvam em torno dessa importância.

Dessa forma, a planilha é a ferramenta que assegura a consistência e viabilidade técnica das propostas. Devem acompanhar o Edital, na forma de anexos, os documentos que justificam a licitação e que especificam detalhadamente o bem ou serviço a ser adquirido.

Ainda quanto ao preço e as condições atinentes a exequibilidade da proposta, é necessário que o Edital traga referência, explicando a forma a ser aceita (por exemplo, em caso de planilhamento), ou então referindo as condições do art. 48, inciso II, §1º da Lei nº 8.666, que usualmente é aplicável no caso de obras. Vejamos a redação:

Art. 48. Serão desclassificadas: [...] II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.[...]

Não obstante, ressalta-se que é entendimento do Tribunal de Contas da União, que a desclassificação de proposta por inexequibilidade, somente poderá se dar após ser concedido ao licitante a oportunidade de defende-la:

Antes de ter sua proposta desclassificada por inexequibilidade, ao licitante deve ser franqueada oportunidade de defendê-la e demonstrar sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório. (Acórdão 1244/2018-Plenário)

Partes integrantes do edital e obrigatórias por lei

Ainda, são parte integrante do Edital e em geral compreendem os seguintes documentos:

• Termo de Referência ou Projeto Básico;

• Projeto Executivo e Memoriais (em se tratando de obras e serviços de engenharia)

• Planilha de Custo;

• Minuta de Contrato.

De acordo com o art. 6º e 7º, e art. 40, inciso IV e V, da Lei nº 8.666, é conteúdo obrigatório, sob pena de nulidade do procedimento, quando em se tratando de licitações atinentes a contratação de obras e serviços de engenharia.

Especificamente acerca do Termo de Referência (aplicado a modalidade pregão) e o Projeto Básico (aplicado as demais modalidades), são documentos obrigatórios como ditos, inclusive para outros objetos, como por exemplo, para aquisição de software, como consolidado entendimento do Tribunal de Contas da União:

“[...].Observe a necessidade, ao elaborar projeto básico para contratação de softwares ou de soluções integradas que incluam o fornecimento de softwares, de:

• definir claramente as possíveis estratégias para atendimento às necessidades da Administração, em especial no que se refere à diferenciação entre a aquisição de produtos prontos e o desenvolvimento de softwares específicos como resultado da contratação;

• estabelecer prazos mínimos de fornecimento que sejam compatíveis com as estratégias previstas no projeto básico, em especial quando for considerada a possibilidade de desenvolvimento de softwares específicos;

• estabelecer prazos e procedimentos de validação que assegurem a adequada verificação da qualidade dos produtos recebidos antes de sua aceitação final;

• assegurar compatibilidade entre os prazos e etapas constantes do projeto básico e os prazos e etapas previstos no cronograma físico-financeiro inserto na minuta de contrato, em obediência ao disposto no § 1º do art. 54 e no inciso XI do art. 55 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 781/2006 Plenário)”

Exigências desproporcionais no edital

O Edital não pode estipular exigências inibidoras da ampla participação, as quais são passíveis de serem arguidas em impugnação:

• a exigência de apresentação de garantias de proposta em momento anterior a sessão;

• a fixação de taxa/preço de aquisição do Edital pelos licitantes, como condição para participação no certame;

• a exigência de pagamento de quaisquer outras taxas e emolumentos, exceto o custo de reprodução gráfica do Edital.

• Exigências de qualificação técnica de cunho superior àquelas a serem empregadas no objeto a ser licitado, consoante disposto ao inciso II, do art. 30 da Lei nº 8.666.

• Solicitação de vistoria prévia como documento de habilitação, quando não haja argumento técnico para exigência;

• Solicitação de comprovação de inscrição em entidade de classe para “execução” das atividades. Restando condição de execução, cabe sua aferição não para fins de participação na licitação, mas sim, para assinatura do contrato, mediante cláusula expressa.

• Apresentação de atestados de capacidade técnica em número específico, limitando-se apenas as parcelas de maior relevância do respectivo objeto.

Eventualmente, poderá ser exigido o pagamento pelo custo de utilização de recursos de tecnologia da informação, tais como o acesso ao edital por meio de rede ou da internet.

Jurisprudência

Tribunal de Contas da União

- O Plenário do Tribunal conheceu da representação para considerá-la procedente e determinou ao município que adote, se ainda não o fez, as providências necessárias à anulação do certame e, caso opte por lançar nova licitação, adote as seguintes medidas para evitar, entre outras, as ocorrências abaixo relacionadas: “9.3.1. exigência de apresentação de garantia de proposta em data anterior a fixada como limite para a entrega da documentação de habilitação econômico-financeira, em desacordo com o disposto nos arts. 4º, 21, § 2º; 31, inciso III; 40, inciso VI, e 43, inciso I, todos da Lei 8.666/1993, conforme jurisprudência deste TCU, a exemplo do orientado nos Acórdãos 2993/2009 – Plenário, e, em especial, subitem 9.2 do Acórdão 557/2010 – Plenário; 9.3.2. exigência da garantia nas modalidades previstas no parágrafo 1º do artigo 56 da Lei Federal nº 8.666/93, no valor de 1% (um por cento) do valor estimado da contratação das duas obras juntas (R$ 1.398.438,99), não indicando valor estimado para um lote, construção do Estádio Municipal, e para outro lote, calçamento do Bairro da Baixinha, restringindo dessa forma a participação de licitante em apenas uma das obras, dificultando/impedindo a participação de licitante que só pretendesse fazer a obra bem mais simples tecnicamente (calçamento de rua), inclusive a participação de pequenas empresas; (…) 9.4. dar ciência à Prefeitura Municipal (…) que, com vistas a ampliar a competitividade e possibilitar a economia de escala, com o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis, a Lei 8.666/93 estabeleceu em seu artigo 23, § 1º, a obrigatoriedade da Administração Pública em promover o parcelamento do objeto, quando houver viabilidade técnica e econômica para tanto, de maneira que a Súmula 247/TCU, ao explicitar tal entendimento, esclareceu que as exigências de habilitação deverão adequar-se a essa divisibilidade”. (TCU, Acórdão nº 804/2016 – Plenário)

- Para favorecer a competitividade e a obtenção do menor preço, as exigências para participação em licitação não devem passar do mínimo necessário para assegurar a normalidade na execução do futuro contrato, em termos de situação jurídica, qualificação técnica, capacidade econômica e regularidade fiscal. (Acórdão 1699/2007 Plenário)

- A exigência de visita técnica não admite condicionantes que importem restrição injustificada da competitividade do certame. (Acórdão 2477/2009 Plenário)

- São ilegais e atentatórias ao interesse público as exigências editalícias que restrinjam a ampla participação de interessados e constituam vantagens absolutamente incompatíveis com o bom-senso, a finalidade da norma e o objeto do serviço, exemplo de estipulação de fornecimento de salas-vip, em aeroportos, para funcionários de empresa pública que realizem viagens a serviço, quando o objeto da contratação destina-se apenas a apoiar o deslocamento desses servidores com o fornecimento de passagens aéreas, reserva de hotéis e outros serviços correlatos Acórdão 6198/2009 Primeira Câmara .

- Abstenha-se de aceitar propostas de bens com características diferentes das especificadas em edital, em respeito ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, consoante o art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 932/2008 Plenário

- A exigência de atestado de capacitação técnico-profissional ou técnico operacional deve limitar-se às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado. (Acórdão 1771/2007 Plenário)

Superior Tribunal de Justiça

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. PUBLICAÇÃO DO AVISO DO EDITAL NO DIÁRIO OFICIAL. TEXTO INTEGRAL E ALTERAÇÃO DO EDITAL DISPONIBILIZADOS NO SITE DA SEPLAG. ART. 21, § 4º, DA LEI 8.666/93. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...] III. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que não houve a efetiva publicação do edital no DOE, mas tão somente do aviso de que ocorreria o procedimento licitatório, e de que o fornecimento do edital ocorreria através da Central de Licitações ou pela internet, razão pela qual concluiu pela possibilidade de publicação das alterações pelo site da SEPLAG - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1629290/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

- PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TUTELA JURISDICIONAL. NEGATIVA. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CASO CONCRETO. VERIFICAÇÃO INVIÁVEL NA VIA ESPECIAL. LICITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. ATESTADO DE EXECUÇÃO DE OBRA SIMILAR DE COMPLEXIDADE EQUIVALENTE OU SUPERIOR. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO. HABILITAÇÃO. DIREITO. LAUDO TÉCNICO. DISCORDÂNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. CLÁUSULAS DO EDITAL. NULIDADE NÃO AVERIGUADA NO ARESTO RECORRIDO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. [...] 4. A Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, § 3º, que "será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." 5. A administração pública pode exigir certa rigidez na capacitação técnica das empresas, a fim de atender ao interesse público - a exemplo de experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado -, desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto, o que ocorre normalmente nos contratos de grande vulto, de extremo interesse para os administrados. 6. Julgados do Plenário do Tribunal de Contas da União orientam que, "em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva (...)", e que "é possível a comprovação de aptidão técnica por atestados de obras ou serviços similares, com complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." 7. Caso em que, em certame licitatório instaurado pela SABESP para execução de obras dos sistemas de disposição oceânica de esgotos no Município de Praia Grande/SP, a comissão licitante concluiu pela inabilitação técnica do Consórcio/agravado, por falta de comprovação de experiência em obras em ambiente marítimo. [...] 15. Inexiste mácula na previsão editalícia, posto que prestigiou e reproduziu o teor do art. 30, § 3º, da Lei n. 8.666/1993, para propiciar a participação no certame de licitantes que comprovassem a execução de serviços de características semelhantes de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superiores àquelas ali exigidas. [...] (AREsp 1144965/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

- Sociedade empresária em recuperação judicial. Participação em licitação. Possibilidade. Certidão de concordata. Previsão na Lei n. 8.666/1993. Interpretação extensiva. Descabimento. Aptidão econômico-financeira. Comprovação. Necessidade. (AREsp 309.867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018)

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