A compatibilização entre a tutela antecipada e o princípio do contraditório

Alencar Dornelles Tonello

 

Advogado da Divisão de Direito Civil e Consumidor da Garrastazu Advogados

Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela PUCRS.

Sumário: 1. Breves Considerações sobre o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa; 2. As Tutelas Antecipatórias do art. 273, do CPC; 3. O Deferimento das Tutelas Antecipadas como Postergação do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa Frente à Necessidade da Prestação Jurisdicional Célere e Eficaz.

1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

A análise do Princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da CF/88, corresponde ao estudo de um direito fundamental, que consiste em um dos corolários do devido processo legal1, que, como bem assevera Eduardo Arruda Alvim, apresentam-se como uma conseqüência do Estado de Direito2. Assim, para que seja legítimo o provimento jurisdicional, o contraditório e a ampla defesa terão de ser respeitados.

É evidente, a interrelação entre tais princípios, vez que o contraditório, ou seja, a possibilidade de ter ciência dos atos processuais e contra eles a faculdade de insurgir-se, quando estes lhes forem desfavoráveis3, é decorrente da necessidade de defender-se por todos os meios cabíveis, o que representa de maneira vulgar a ampla defesa; por outro lado, a ampla defesa só pode se manifestar quando presente o contraditório, pois, na sua falta, não haverá defesa (e, conforme grande parte da doutrina, também não existirá o devido processo legal)4.

Nesse viés, o direito ao due processo of law corresponderia ao direito à cognição exauriente5.

2. AS TUTELAS ANTECIPATÓRIAS DO ART. 273, DO CPC

A chamada tutela antecipada, prevista no art. 273, do CPC, desde a reforma processual de 1994, é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, não cautelar), prestada com base em juízo de probabilidade6. Acrescenta João Batista Lopes:

"Trata-se, portanto, de decisão interlocutória (e não de sentença), por via da qual o juiz concede ao autor o adiantamento de efeitos da sentença de mérito, com caráter satisfativo"7.

 Além disso, como bem afirma Teori Zavascki, a antecipação dos efeitos da tutela satisfaz, total ou parcialmente o direito do autor, dando-lhe a eficácia social do provimento jurisdicional8, ou seja, seu efeito no mundo dos fatos, desde que atendidos os requisitos legais. A concessão deste tipo de tutela antecipatória pode ser justificada, conforme ensina Marioni, pela morosidade da prestação jurisdicional, e que tal medida visa distribuir o ônus do tempo do processo entre os litigantes.9

Podemos elencar como características básicas do instituto, aprovisoriedade e a sumariedade de sua cognição. A provisoriedadeestá diretamente ligada ao fato de que a eficácia da tutela antecipatória é limitada no tempo, perdurando pelo prazo da consecução da sua finalidade ou do processo onde fora concedida. Já a sumariedade, corresponde ao fato de que referida tutela é concedida com base em juízo de probabilidade, ou seja, através de cognição sumária pelo julgador. Além disso, a tutela antecipatória pode ser caracterizada como precária (ligada à sua provisoriedade), vez que não é abarcada pela imutabilidade da coisa julgada material, podendo ser revogada a qualquer tempo10.

Para que seja concedida a tutela antecipatória, deverão estar presentes os requisitos previstos no art. 273, do CPC: a) prova inequívoca que convença o magistrada da verossimilhança das alegações do autor, conjugadas com a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, causado pela demora no andamento do litígio; ou b) quando presentes a prova inequívoca da verossimilhança das alegações do autor, fique caracterizado o abuso do direito de defesa, que pode ser revelado pelo manifesto propósito protelatório da conduta do demandado11.

3. O DEFERIMENTO DAS TUTELAS ANTECIPADAS COMO POSTERGAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA FRENTE À NECESSIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CÉLERE E EFICAZ

A concessão dessas medidas antecipatórias dá-se frente à necessidade de uma prestação jurisdicional célere, a fim de que seja eficaz. Muitas situações decorrentes desta necessidade colocam-se de forma que o juiz, no legítimo exercício da jurisdição, deve proferir decisões sem que haja a oitiva do demandado, sob pena de absoluta ineficácia do provimento buscado pelo autor12.

À primeira vista, poder-se-ia dizer que o princípio do contraditório e da ampla defesa são violados frontalmente. Contudo, parece-nos equivocada tal colocação, vez que neste tipo de medida – como a tutela antecipada do art. 273, do CPC -, há apenas a postecipação de indigitados princípios constitucionais, que serão atendidos após a efetivação da medida13.

Justifica-se, tal medida, pelo caráter de urgência que é intrínseco a tais tipos de tutela, tendo em vista a existência de risco de dano irreparável. Afirma Alexandre Câmara, que essa limitação constitucional é inerente ao próprio princípio constitucional, o qual não pode ser cultuado de tal modo que se permita a imolação de direitos14.

Acreditamos, conforme exposto, que a concessão de medidas antecipatórias é compatível com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sem que seja violado o due process of law. O caráter emergencial da medida pleiteada, conjugada com o também princípio constitucional da célere prestação jurisdicional (efetiva!), permite a postergação do contraditório/ampla defesa, sem olvidar, também, dos casos onde restar caracterizado o abuso do direito de defesa, situações onde, a concessão das medidas antecipatórias visa distribuir o ônus do tempo do processo, sem que haja qualquer afronta aos direitos fundamentais previstos na CF/88.

 

 

Notas de Rodapé

1 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 49-50.

2 ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.127.

3 JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios constitucionais do Processo Civil, p. 127, apud ALVIM, Eduardo Arruda, Op. Cit., p. 128

4 Nesse sentido, por todos, CÂMARA, Alexandre Freitas, Op. cit., p. 49-51

5 ZAVASKCI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 65.

6 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 89.

7 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 50.

8 ZAVASCKI, Op. cit. p. 48.

9 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHARDT, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 196-197. Nesse mesmo sentido: CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 7-8.

10 ZAVASCKI, Op. cit. p. 38-39.

11 CARNEIRO, Op. cit. p.19-22.

12 CÂMARA, Op. cit. p. 54.

13Ibidem.

14 DINAMARCO, A Instrumentalidade do Processo, p. 185, apudCÂMARA, Op. cit. p. 54-55.

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