A Lei n° 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro em 07 de agosto de 2006, em consonância com o §8°, art. 226 da Constituição Federal, visando coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Fato Social de extrema relevância, tendo em vista que no Brasil parcela significativa da população feminina está exposta aos maus tratos físicos, morais e psicológicos, ocorridos, principalmente, no seio familiar. Os estudiosos da área entendem que este comportamento é decorrente de uma cultura patriarcal e machista que, infelizmente, não atinge somente as mulheres, mas repercute também nos demais membros da família, causando a desestabilidade do núcleo familiar.
A violência doméstica e familiar é uma questão, que transcende o âmbito do direito privado, diz respeito ao interesse público, visto que se trata de um direito fundamental. Fere o princípio da dignidade humana, previsto no inciso III, do artigo 1° da Constituição Federal, bem como o inciso III, do artigo 5°, o qual afirma que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante".
Neste sentido a jurisprudência tem se sedimentado:
EMENTA: LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. AFASTAMENTO DO AGRESSOR DO LOCAL DE TRABALHO DA VÍTIMA. Em boa hora, a Lei 11.340/2006, chamada de Lei Maria da Penha, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro um rol de medidas visando resgatar a cidadania feminina e assegurar à mulher o direito a uma vida sem violência. A partir de agora as agressões sofridas pelas mulheres sejam de caráter físico, psicológico, sexual, patrimonial e inclusive moral, passam a ter tratamento diferenciado pelo Estado. Dentro das medidas protetivas de urgência elencadas pela lei, o juiz possui a faculdade de fixar, inclusive em metros, a distância a ser mantida pelo agressor não apenas da residência mas também dos locais de convivência da vítima, entre eles, de seu local de trabalho. A liberdade de locomoção encontra limite no direito do outro de preservação da vida e da integridade física. Assim, se mostra imperioso assegurar a integridade física e psíquica da recorrente, determinando que o agressor mantenha-se afastado a pelo menos 100 metros do local de trabalho da agravante. Aplicabilidade do art. 22, III, "a" da Lei 11.340/2006. Agravo parcialmente conhecido e provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018581652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 25/04/2007)
Como se depreende do acórdão em comento, cuja base legal está assentada na citada Lei Maria da Penha, tem por finalidade precípua assegurar a dignidade da vítima mulher[2], o juiz fixou limites a liberdade de locomoção do agressor, o qual deve manter-se a pelo menos 100 metros do local de trabalho da vítima de violência doméstica. Com isso, o judiciário pretende assegurar, inclusive, a fonte de sustento desta trabalhadora.
Haverá casos, no entanto, que os limites à locomoção do agressor não se mostrará suficiente, sendo necessário uma ordem de judicial de afastamento do local de trabalho da própria vítima. Este poder atribuído ao judiciário é matéria pouco enfrentada pela doutrina e pela própria jurisprudência e a lei não definiu questões fundamentais como, por exemplo, a natureza jurídica do afastamento, se neste período será garantido ao empregado estabilidade no emprego e, ainda, a competência para determinar o afastamento, temas que serão objeto de análise deste estudo.
De forma geral a Lei Maria da Penha, fruto do trabalho conjunto do Governo e entidades representativas traz inovações no combate à violência contra o sexo feminino, prevendo a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, Integração entre Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública e as áreas de segurança e assistência. Esses novos procedimentos auxiliarão o trabalho das Delegacias de Defesa da mulher, que vêm sendo instauradas no Brasil desde 1985.[3] Ao marido agressor prevê detenção de três meses a três anos, encaminhamento a programas de recuperação, possibilidade de ter a prisão preventiva decretada a qualquer momento, viabilidade de ser afastado do lar e, ainda, vedada a permuta da condenação por cesta básica ou multa. E, à ofendida, atendimento em programas assistenciais, possibilidade de se afastar do trabalho por até seis meses, sem perda do vínculo, proteção policial ou garantia de ser abrigada em local seguro, assistência judiciária gratuita, suspensão da procuração conferida ao agressor, e também, caracterização da violência psicológica como crime, assim como a violência patrimonial.
De acordo com o artigo 3°, do referido regramento legal, é afirmado, à mulher que sofre tais abusos, condições para o exercício efetivo do direito à vida, cidadania, segurança, entre outros e o acesso à justiça e ao trabalho. Dessa forma, observa-se que o legislador não se limitou apenas às esferas do direito penal e civil, repercutindo, também, na seara jus laboral. Verifica-se que a lei, além de delegar ao juiz o poder de determinar o afastamento do perpetrador do próprio lar, e dos locais de convivência da vítima, conforme a ementa apresentada, também traz outras regras inerentes ao direito do trabalho.
No que tange a garantia de cunho trabalhista, objeto deste estudo, a qual está assentada no inciso II, §2°, art. 9° da Lei Maria da Penha. Conforme sua redação: "§2° o juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar a integridade física e psicológica: II a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho por até seis meses".
Assim, uma vez constatada a situação de iminente risco, também é facultado ao magistrado, a possibilidade de conceder a medida de caráter protetivo à vítima, pois esta pode trabalhar no mesmo local do agressor, ou por ter que se distanciar do próprio lar, ficando impossibilitada de comparecer ao serviço.
Entretanto, insta ressaltar que a medida protetiva, não é passível de aplicação imediata, devido à omissão do legislador acerca dos reflexos no âmbito jus laboral, restando necessária a análise de cada um dos institutos que estão relacionados à prerrogativa, e uma maior atenção as autoridades competentes, a fim de que se possa executá-la de fato. Conforme os ensinamentos de Ronaldo Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:[4] "A discussão não é de cunho acadêmico nem encerra mero interesse bizantino, tendo evidente reflexo prático."
Primeiramente, destaca-se que o legislador, ao dispor esta garantia à trabalhadora, não definiu qual a natureza jurídica do afastamento. Uma vez que no Brasil, existem dois institutos relativos ao afastamento do trabalho. Há distinção entre suspensão e interrupção no contrato de trabalho. Como se observa no Capítulo IV, do Título IV da CLT, o artigo 471[5] denomina "Da suspensão e da interrupção". Salienta-se que o que há é a suspensão ou interrupção não do contrato, mas sim, da prestação de serviços por parte do empregado. Sergio Pinto Martins[6] afirma que, "[...] não há suspensão do contrato de trabalho, mas do trabalho, da execução, do pacto ou de seus efeitos."
No vínculo empregatício, há dois efeitos que se projetam, ininterruptamente em uma permuta efetiva e contínua de obrigações, de um lado, a prestação de serviço pactuada, e de outro, a remuneração pelo trabalho realizado. Na suspensão dos efeitos do pacto laboral ocorre a inexigibilidade recíproca das cláusulas pactuadas, ou seja, de um lado, a empregada não presta serviços e de outro, não incide ao empregador o ônus da prestação pecuniária durante este período. Segundo Sergio Pinto Martins: "A suspensão é a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho [...]".[7] De outra banda, na interrupção haverá obrigação unilateral, pois embora ocorra a inércia transitória da empregada, o empregador deverá realizar o pagamento de salários. Diante deste instituto o autor afirma que: "Haverá interrupção do quando o empregado for remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação provisória e parcial dos efeitos do contrato de trabalho." [8]
Amauri Mascaro do Nascimento[9] define que "[...] suspensão do contrato de trabalho é a paralisação temporária dos seus principais efeitos, e interrupção do contrato de trabalho e a paralisação durante a qual a empresa paga salários e conta o tempo de serviço".
Para tanto nas duas hipóteses o contrato é mantido. Apenas o exercício da atividade laboral é paralisado temporariamente, sem prejuízo do direito ao emprego. As obrigações acessórias perduram e, se violadas, podem acarretar a resolução contratual, incidindo culpa da parte. Ambas caracterizam-se pela preservação do vínculo trabalhista durante a sustação transitória da mão-de-obra, em decorrência de um fato juridicamente relevante. Neste caso, é inviabilizada a extinção contratual, sendo vedada a dispensa sem justa causa do empregado.
Há autores[10] que entendem tratar-se de interrupção do contrato de trabalho. Todavia, diante desta hipótese, há um prejuízo para o empregador, tendo em vista que o mesmo permanecerá obrigado a pagar salários à empregada, sem que possa contar com a sua contraprestação. Ou seja, terá de pagar duas vezes, uma, em prol da funcionária afastada, e outra, em favor daquela que a substituiu.[11] Importante salientar, que o empregador não concorreu para o afastamento da trabalhadora.
No entanto, a posição majoritária da doutrina e a que se presume ser a mais adequada, entende caracterizar-se suspensão. Vez que não será devido ao empregador o custeio do período de ausência da empregada, pois na lei não é mencionado tal ônus para o empregador e, ainda, este não concorreu para o afastamento. O distanciamento assegurado pela Lei 11.340/2006 ocorre independente da vontade da empregada e do empregador, pois configura um motivo de força maior, conforme dispõe o art. 501 da CLT.[12] A medida é cedida por razões de segurança, na qual a vítima encontra-se impossibilitada de comparecer ao trabalho, em virtude da violência doméstica e familiar.
No entendimento de Sergio Pinto Martins:"Entendo que os fins sociais da lei mostram a necessidade do afastamento da empregada por seis meses do trabalho, mas não o pagamento de salários... O inciso II do § 2º do art. 9º da Lei não faz referência ao pagamento de salários, ao contrário do art. 473 da CLT." [13] Ainda, acerca do tema o doutrinador, ensina que:"Não há também disposições na Lei nº 11.340 a respeito da contagem de tempo de serviço para fins de férias, pagamento de 13º salário, incidência do FGTS e da contribuição previdenciária... Se não existe previsão na lei a respeito de pagamento de salário da empregada afastada por seis meses em razão de violência doméstica, não há obrigação do empregador de pagá-lo... Trata-se de hipótese de licença não remunerada. Se não há obrigação de pagar salários, é período de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho." [14]
Na mesma linha de raciocínio Rogério Sanches Padilha e Ronaldo Batista Pinto adotam o posicionamento de que: "A solução que nos parece mais adequada seria de suspensão do contrato de trabalho, no qual a mulher teria mantido o seu vínculo empregatício, não recebendo, porém, salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário. É o que ocorre, por exemplo, na licença da gestante (art.392 da CLT) ou na ausência do empregado por doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia (art. 476 da CLT e art. 75, §3º, do Regulamento de Benefícios da Previdência Social- Dec. 3.048/99, de 06.05.1999). Nesses casos, quem paga pelo período de afastamento da gestante ou o auxílio-doença do empregado é a Previdência, não gerando nenhum ônus para o empregador." [15]. Entretanto há um impedimento diante da atribuição de tal ônus ao órgão previdenciário, uma vez que configura uma afronta ao princípio da preexistência de custeio, o qual aduz que...
Porém, para que a ofendida não padeça de uma dupla penalidade, visto que já é vítima de maus tratos, também, passando a não receber seus vencimentos, impossibilitando o seu próprio sustento, o que agravará a sua situação desesperadora. Há o posicionamento de que deve ser criado um benefício de caráter assistencial.
De acordo com o caput do artigo 9°, da Lei 11.340/2006 dispõe que: "A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.". No artigo 203 da Constituição Federal é previsto que: "A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social". E, ainda, no §8°, do artigo 226 da Lei Maior está disposto que: "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".
Segundo a posição de Maurício de Carvalho Salviano: "Esta assistência está prevista nos riscos protegidos a ser atendidos pela assistência social, como o inciso I, do art. 203, da CF, que determina a proteção à família (e aí estando incluída a mulher, "sujeito" da Lei 11.340/06), sendo que é princípio da Assistência Social a universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, inciso I, da CF), tendo o legislador ordinário selecionado a mulher que sofre violência doméstica para ter acesso a benefícios e serviços a ela distribuídos, conforme inciso III, do citado parágrafo único do art. 194 da CF.Portanto, a mulher empregada, quando tem seu contrato de trabalho suspenso, não está totalmente desamparada financeiramente, devendo dirigir-se à Secretaria de Assistência Social de seu Município, Estado ou da União, que deverão fornecer àquela mulher benefícios e serviços para conseguir se manter, até que a mesma tenha segurança para voltar para sua casa, e não mais sofrer atos violentos que atentem contra sua integridade física ou moral."[16]
No mesmo sentido, Francisco José Monteiro Júnior: "[...] deveria ser criado um benefício assistencial a esses indivíduos vítimas de violência familiar e doméstica, sob pena de não concretização do seu direito à dignidade, à segurança na sociedade, ao trabalho e à integridade física, todos de caráter constitucional e fundamental, cuja eficácia é imediata à luz do art.5°, §1°, da Carta Magna." [17]
Entrementes, entende-se que tal proveito, deva ser inserido no rol de benefícios da Lei n° 8.247/1993, intitulada Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), em consonância com o caput do art. 9º da Lei Maria da Penha, e com as referidas disposições constitucionais.
Outro ponto duvidoso, acerca da medida de caráter protetivo, é no que tange a estabilidade da empregada. Pois há o questionamento, se a prerrogativa incorrerá, apenas enquanto vigorar o afastamento da trabalhadora, ou se terá continuidade após o retorno da ofendida ao posto de trabalho. Perante este instituto do direito trabalhista, em que pese a ausência da empregada, é vedada a dispensa arbitrária, uma vez que caracteriza-se por motivo alheio à sua vontade. Ou seja, não poderá ser dispensada, salvo comprovada a justa causa.
Na Lei 11.340/2006, é afirmado o direito à trabalhadora, que se encontra em situação comprovada de violência doméstica e familiar, o afastamento do trabalho por até seis meses. Sem que nada obste em prejuízo à relação empregatícia da vítima, em virtude do não comparecimento da mesma, no local onde exerce a sua atividade laboral, devido ao impedimento apresentado.
A priori, a disposição silencia a respeito da continuidade da incidência do instituto, com a retomada da trabalhadora ao seu labor. Segundo o princípio da Legalidade, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição Federal). Tendo em vista que na sua redação não há menção, acerca da estabilidade da empregada após o retorno ao posto de trabalho, haverá a manutenção do contrato de trabalho apenas enquanto decorrer o afastamento de fato, encerrando com a com a sua volta. Desse modo, verifica-se que o legislador objetivou preservar o vínculo empregatício da vítima, apenas enquanto vigorar a medida.
A estabilidade no emprego pode de imediato ser afastada, em virtude da interpretação literal da norma, a manutenção do vínculo não significa garantia ou estabilidade no emprego após o retorno, mas tão somente a manutenção durante o período de afastamento[18]. Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Pinto Batista[19] afirmam que "[...] verificada a violência (que não possui data previamente estipulada para ocorrer), a manutenção do vínculo trabalhista pode perdurar por até seis meses.".
Sergio Pinto Martins assevera que: "O objetivo da norma é não rescindir o contrato de trabalho. É mantê-lo. A questão não é de manter o vinculo de emprego depois dos seis meses, mas o contrato de trabalho não pode ser rescindido nos seis meses de afastamento." [20]
Ainda, cumpre salientar, que será assegurado à trabalhadora todo o êxito atribuído à sua categoria, no período da sua ausência.
De outra banda, o tema mais polêmico a respeito do inciso II, do §2°, do artigo 9º da Lei Maria da Penha, que enseja infindáveis discussões, trata da competência para a concessão da medida à trabalhadora, vítima de violência doméstica e familiar. Em virtude da omissão presente, não há a determinação se o pedido será atribuído aos Juizados Especializados em Violência Doméstica e Familiar e, enquanto não instalados estes, caberá às Varas Criminais a atuação nestes casos, ou se será dirigido à esfera trabalhista.
Há autores[21] que entendem tratar-se de competência da justiça do trabalho, processar e julgar o pedido de afastamento atividade empregatícia, pois aduzem que acerca da inaptidão da justiça comum para atuar em matéria trabalhista, visto que envolve uma relação de emprego. Aduzem que, uma vez comprovada a situação de iminente risco pelo juiz criminal, a questão deverá ser remetida à seara jus laboral, para que o magistrado após analisar a existência da vínculo empregatício de fato, possa conceder a medida à trabalhadora. Entendem ser uma afronta, ao sistema de distribuição de competências e ao art. 114, inciso I da Constituição Federal.
Em contraponto, parte da doutrina manifesta inconformidade acerca da posição apresentada, asseverando ser atribuição da justiça comum, sendo a posição que se apresenta a mais plausível. Acerca desta posição, considera-se que caberá ao juiz criminal conceder o benefício. Tendo em vista que, se compete justiça comum investigar e determinar a situação de iminência, também será prerrogativa o reconhecimento da necessidade de distanciamento do local onde a vítima exerce sua atividade laboral. Tal decisão deverá ser comunicada ao empregador que, indiscutivelmente, terá o ônus de cumpri-la, permitindo que a trabalhadora se ausente, e que para isso, não reste prejuízo na relação de emprego.
Neste sentido, Maria Berenice Dias entende ser possível a concessão da medida protetiva à ofendida, de ofício pelo magistrado de tais juizados: "Reconhecendo o magistrado, de ofício, a requerimento da parte ou do Ministério Publico a necessidade de a vítima manter-se afastada do trabalho, comunicada a decisão à empresa empregadora, que tem a obrigação de cumprir a determinação judicial."[22]
Não se trata de atribuir competência à justiça comum, criminal ou cível, no sentido de reconhecer o vínculo empregatício ou de algum direito inerente ao contrato de trabalho existente. Trata-se, por oportuno, de reconhecimento de direito constitucional individual e social do trabalhador, direito de permanência no emprego baseado no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 3°, III, da Constituição Federal), e da proteção à integridade física do trabalhador, enquanto integrante da família (arts. 5°, III, 6°, 226, § 8°, da Constituição Federal), assegurado por lei federal. [23]
Em torno da colocação, é adotado o entendimento de que o motivo que deu ensejo ao afastamento da trabalhadora não é originário da relação de emprego. Visto que a situação mostra-se absolutamente estranha ao vínculo trabalhista, a qual independe da vontade da empregada e do empregador, presume-se ser uma medida de caráter cautelar, que deverá ser aplicada com certa urgência, devido ao risco em que se encontra a vítima de violência doméstica e familiar. O empregador não é o causador do problema.
Conforme ensina Carlos Eduardo Rios do Amaral: "A cessação temporária do contrato de trabalho e a garantia de emprego devem ser tomadas como uma questão secundária, que incide sobre o processo principal, merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida." [24]
Entretanto, caso o empregador não obedeça a decisão acerca da disposição, dispensando a trabalhadora durante o período de vigência da medida, haverá a possibilidade de pleitear uma demanda perante a justiça laboral, com o objetivo de reintegração no emprego. De acordo com os ensinamentos de Felipe Antônio Lopes Santos, "é que caso o empregador não cumpra a determinação de manutenção do vínculo, surgiria aí uma lide trabalhista."[25] Tendo em vista que apenas caracterizaria uma questão de interesse trabalhista, havendo desrespeito ou negação do direito à estabilidade da empregada, que é uma prerrogativa da trabalhadora.
Todavia, devido à tamanha lacuna existente em torno dos aspectos trabalhistas da Lei Maria da Penha, é constatada a necessidade de regulamentação da garantia de cunho trabalhista, que tem por objetivo a proteção da mulher trabalhadora, vítima de violência doméstica e familiar, a fim de que se possa ser efetivamente aplicada.
Autor: Dra. Jéssica de Souza Strieder , integrante da Divisão Previdenciária da Garrastazu Advogados
Data: 26/03/2012 - Hora: 14:23:40
A violência doméstica e familiar é uma questão, que transcende o âmbito do direito privado, diz respeito ao interesse público, visto que se trata de um direito fundamental. Fere o princípio da dignidade humana, previsto no inciso III, do artigo 1° da Constituição Federal, bem como o inciso III, do artigo 5°, o qual afirma que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante".
Neste sentido a jurisprudência tem se sedimentado:
EMENTA: LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. AFASTAMENTO DO AGRESSOR DO LOCAL DE TRABALHO DA VÍTIMA. Em boa hora, a Lei 11.340/2006, chamada de Lei Maria da Penha, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro um rol de medidas visando resgatar a cidadania feminina e assegurar à mulher o direito a uma vida sem violência. A partir de agora as agressões sofridas pelas mulheres sejam de caráter físico, psicológico, sexual, patrimonial e inclusive moral, passam a ter tratamento diferenciado pelo Estado. Dentro das medidas protetivas de urgência elencadas pela lei, o juiz possui a faculdade de fixar, inclusive em metros, a distância a ser mantida pelo agressor não apenas da residência mas também dos locais de convivência da vítima, entre eles, de seu local de trabalho. A liberdade de locomoção encontra limite no direito do outro de preservação da vida e da integridade física. Assim, se mostra imperioso assegurar a integridade física e psíquica da recorrente, determinando que o agressor mantenha-se afastado a pelo menos 100 metros do local de trabalho da agravante. Aplicabilidade do art. 22, III, "a" da Lei 11.340/2006. Agravo parcialmente conhecido e provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018581652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 25/04/2007)
Como se depreende do acórdão em comento, cuja base legal está assentada na citada Lei Maria da Penha, tem por finalidade precípua assegurar a dignidade da vítima mulher[2], o juiz fixou limites a liberdade de locomoção do agressor, o qual deve manter-se a pelo menos 100 metros do local de trabalho da vítima de violência doméstica. Com isso, o judiciário pretende assegurar, inclusive, a fonte de sustento desta trabalhadora.
Haverá casos, no entanto, que os limites à locomoção do agressor não se mostrará suficiente, sendo necessário uma ordem de judicial de afastamento do local de trabalho da própria vítima. Este poder atribuído ao judiciário é matéria pouco enfrentada pela doutrina e pela própria jurisprudência e a lei não definiu questões fundamentais como, por exemplo, a natureza jurídica do afastamento, se neste período será garantido ao empregado estabilidade no emprego e, ainda, a competência para determinar o afastamento, temas que serão objeto de análise deste estudo.
De forma geral a Lei Maria da Penha, fruto do trabalho conjunto do Governo e entidades representativas traz inovações no combate à violência contra o sexo feminino, prevendo a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, Integração entre Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública e as áreas de segurança e assistência. Esses novos procedimentos auxiliarão o trabalho das Delegacias de Defesa da mulher, que vêm sendo instauradas no Brasil desde 1985.[3] Ao marido agressor prevê detenção de três meses a três anos, encaminhamento a programas de recuperação, possibilidade de ter a prisão preventiva decretada a qualquer momento, viabilidade de ser afastado do lar e, ainda, vedada a permuta da condenação por cesta básica ou multa. E, à ofendida, atendimento em programas assistenciais, possibilidade de se afastar do trabalho por até seis meses, sem perda do vínculo, proteção policial ou garantia de ser abrigada em local seguro, assistência judiciária gratuita, suspensão da procuração conferida ao agressor, e também, caracterização da violência psicológica como crime, assim como a violência patrimonial.
De acordo com o artigo 3°, do referido regramento legal, é afirmado, à mulher que sofre tais abusos, condições para o exercício efetivo do direito à vida, cidadania, segurança, entre outros e o acesso à justiça e ao trabalho. Dessa forma, observa-se que o legislador não se limitou apenas às esferas do direito penal e civil, repercutindo, também, na seara jus laboral. Verifica-se que a lei, além de delegar ao juiz o poder de determinar o afastamento do perpetrador do próprio lar, e dos locais de convivência da vítima, conforme a ementa apresentada, também traz outras regras inerentes ao direito do trabalho.
No que tange a garantia de cunho trabalhista, objeto deste estudo, a qual está assentada no inciso II, §2°, art. 9° da Lei Maria da Penha. Conforme sua redação: "§2° o juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar a integridade física e psicológica: II a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho por até seis meses".
Assim, uma vez constatada a situação de iminente risco, também é facultado ao magistrado, a possibilidade de conceder a medida de caráter protetivo à vítima, pois esta pode trabalhar no mesmo local do agressor, ou por ter que se distanciar do próprio lar, ficando impossibilitada de comparecer ao serviço.
Entretanto, insta ressaltar que a medida protetiva, não é passível de aplicação imediata, devido à omissão do legislador acerca dos reflexos no âmbito jus laboral, restando necessária a análise de cada um dos institutos que estão relacionados à prerrogativa, e uma maior atenção as autoridades competentes, a fim de que se possa executá-la de fato. Conforme os ensinamentos de Ronaldo Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:[4] "A discussão não é de cunho acadêmico nem encerra mero interesse bizantino, tendo evidente reflexo prático."
Primeiramente, destaca-se que o legislador, ao dispor esta garantia à trabalhadora, não definiu qual a natureza jurídica do afastamento. Uma vez que no Brasil, existem dois institutos relativos ao afastamento do trabalho. Há distinção entre suspensão e interrupção no contrato de trabalho. Como se observa no Capítulo IV, do Título IV da CLT, o artigo 471[5] denomina "Da suspensão e da interrupção". Salienta-se que o que há é a suspensão ou interrupção não do contrato, mas sim, da prestação de serviços por parte do empregado. Sergio Pinto Martins[6] afirma que, "[...] não há suspensão do contrato de trabalho, mas do trabalho, da execução, do pacto ou de seus efeitos."
No vínculo empregatício, há dois efeitos que se projetam, ininterruptamente em uma permuta efetiva e contínua de obrigações, de um lado, a prestação de serviço pactuada, e de outro, a remuneração pelo trabalho realizado. Na suspensão dos efeitos do pacto laboral ocorre a inexigibilidade recíproca das cláusulas pactuadas, ou seja, de um lado, a empregada não presta serviços e de outro, não incide ao empregador o ônus da prestação pecuniária durante este período. Segundo Sergio Pinto Martins: "A suspensão é a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho [...]".[7] De outra banda, na interrupção haverá obrigação unilateral, pois embora ocorra a inércia transitória da empregada, o empregador deverá realizar o pagamento de salários. Diante deste instituto o autor afirma que: "Haverá interrupção do quando o empregado for remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação provisória e parcial dos efeitos do contrato de trabalho." [8]
Amauri Mascaro do Nascimento[9] define que "[...] suspensão do contrato de trabalho é a paralisação temporária dos seus principais efeitos, e interrupção do contrato de trabalho e a paralisação durante a qual a empresa paga salários e conta o tempo de serviço".
Para tanto nas duas hipóteses o contrato é mantido. Apenas o exercício da atividade laboral é paralisado temporariamente, sem prejuízo do direito ao emprego. As obrigações acessórias perduram e, se violadas, podem acarretar a resolução contratual, incidindo culpa da parte. Ambas caracterizam-se pela preservação do vínculo trabalhista durante a sustação transitória da mão-de-obra, em decorrência de um fato juridicamente relevante. Neste caso, é inviabilizada a extinção contratual, sendo vedada a dispensa sem justa causa do empregado.
Há autores[10] que entendem tratar-se de interrupção do contrato de trabalho. Todavia, diante desta hipótese, há um prejuízo para o empregador, tendo em vista que o mesmo permanecerá obrigado a pagar salários à empregada, sem que possa contar com a sua contraprestação. Ou seja, terá de pagar duas vezes, uma, em prol da funcionária afastada, e outra, em favor daquela que a substituiu.[11] Importante salientar, que o empregador não concorreu para o afastamento da trabalhadora.
No entanto, a posição majoritária da doutrina e a que se presume ser a mais adequada, entende caracterizar-se suspensão. Vez que não será devido ao empregador o custeio do período de ausência da empregada, pois na lei não é mencionado tal ônus para o empregador e, ainda, este não concorreu para o afastamento. O distanciamento assegurado pela Lei 11.340/2006 ocorre independente da vontade da empregada e do empregador, pois configura um motivo de força maior, conforme dispõe o art. 501 da CLT.[12] A medida é cedida por razões de segurança, na qual a vítima encontra-se impossibilitada de comparecer ao trabalho, em virtude da violência doméstica e familiar.
No entendimento de Sergio Pinto Martins:"Entendo que os fins sociais da lei mostram a necessidade do afastamento da empregada por seis meses do trabalho, mas não o pagamento de salários... O inciso II do § 2º do art. 9º da Lei não faz referência ao pagamento de salários, ao contrário do art. 473 da CLT." [13] Ainda, acerca do tema o doutrinador, ensina que:"Não há também disposições na Lei nº 11.340 a respeito da contagem de tempo de serviço para fins de férias, pagamento de 13º salário, incidência do FGTS e da contribuição previdenciária... Se não existe previsão na lei a respeito de pagamento de salário da empregada afastada por seis meses em razão de violência doméstica, não há obrigação do empregador de pagá-lo... Trata-se de hipótese de licença não remunerada. Se não há obrigação de pagar salários, é período de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho." [14]
Na mesma linha de raciocínio Rogério Sanches Padilha e Ronaldo Batista Pinto adotam o posicionamento de que: "A solução que nos parece mais adequada seria de suspensão do contrato de trabalho, no qual a mulher teria mantido o seu vínculo empregatício, não recebendo, porém, salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário. É o que ocorre, por exemplo, na licença da gestante (art.392 da CLT) ou na ausência do empregado por doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia (art. 476 da CLT e art. 75, §3º, do Regulamento de Benefícios da Previdência Social- Dec. 3.048/99, de 06.05.1999). Nesses casos, quem paga pelo período de afastamento da gestante ou o auxílio-doença do empregado é a Previdência, não gerando nenhum ônus para o empregador." [15]. Entretanto há um impedimento diante da atribuição de tal ônus ao órgão previdenciário, uma vez que configura uma afronta ao princípio da preexistência de custeio, o qual aduz que...
Porém, para que a ofendida não padeça de uma dupla penalidade, visto que já é vítima de maus tratos, também, passando a não receber seus vencimentos, impossibilitando o seu próprio sustento, o que agravará a sua situação desesperadora. Há o posicionamento de que deve ser criado um benefício de caráter assistencial.
De acordo com o caput do artigo 9°, da Lei 11.340/2006 dispõe que: "A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.". No artigo 203 da Constituição Federal é previsto que: "A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social". E, ainda, no §8°, do artigo 226 da Lei Maior está disposto que: "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".
Segundo a posição de Maurício de Carvalho Salviano: "Esta assistência está prevista nos riscos protegidos a ser atendidos pela assistência social, como o inciso I, do art. 203, da CF, que determina a proteção à família (e aí estando incluída a mulher, "sujeito" da Lei 11.340/06), sendo que é princípio da Assistência Social a universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, inciso I, da CF), tendo o legislador ordinário selecionado a mulher que sofre violência doméstica para ter acesso a benefícios e serviços a ela distribuídos, conforme inciso III, do citado parágrafo único do art. 194 da CF.Portanto, a mulher empregada, quando tem seu contrato de trabalho suspenso, não está totalmente desamparada financeiramente, devendo dirigir-se à Secretaria de Assistência Social de seu Município, Estado ou da União, que deverão fornecer àquela mulher benefícios e serviços para conseguir se manter, até que a mesma tenha segurança para voltar para sua casa, e não mais sofrer atos violentos que atentem contra sua integridade física ou moral."[16]
No mesmo sentido, Francisco José Monteiro Júnior: "[...] deveria ser criado um benefício assistencial a esses indivíduos vítimas de violência familiar e doméstica, sob pena de não concretização do seu direito à dignidade, à segurança na sociedade, ao trabalho e à integridade física, todos de caráter constitucional e fundamental, cuja eficácia é imediata à luz do art.5°, §1°, da Carta Magna." [17]
Entrementes, entende-se que tal proveito, deva ser inserido no rol de benefícios da Lei n° 8.247/1993, intitulada Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), em consonância com o caput do art. 9º da Lei Maria da Penha, e com as referidas disposições constitucionais.
Outro ponto duvidoso, acerca da medida de caráter protetivo, é no que tange a estabilidade da empregada. Pois há o questionamento, se a prerrogativa incorrerá, apenas enquanto vigorar o afastamento da trabalhadora, ou se terá continuidade após o retorno da ofendida ao posto de trabalho. Perante este instituto do direito trabalhista, em que pese a ausência da empregada, é vedada a dispensa arbitrária, uma vez que caracteriza-se por motivo alheio à sua vontade. Ou seja, não poderá ser dispensada, salvo comprovada a justa causa.
Na Lei 11.340/2006, é afirmado o direito à trabalhadora, que se encontra em situação comprovada de violência doméstica e familiar, o afastamento do trabalho por até seis meses. Sem que nada obste em prejuízo à relação empregatícia da vítima, em virtude do não comparecimento da mesma, no local onde exerce a sua atividade laboral, devido ao impedimento apresentado.
A priori, a disposição silencia a respeito da continuidade da incidência do instituto, com a retomada da trabalhadora ao seu labor. Segundo o princípio da Legalidade, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição Federal). Tendo em vista que na sua redação não há menção, acerca da estabilidade da empregada após o retorno ao posto de trabalho, haverá a manutenção do contrato de trabalho apenas enquanto decorrer o afastamento de fato, encerrando com a com a sua volta. Desse modo, verifica-se que o legislador objetivou preservar o vínculo empregatício da vítima, apenas enquanto vigorar a medida.
A estabilidade no emprego pode de imediato ser afastada, em virtude da interpretação literal da norma, a manutenção do vínculo não significa garantia ou estabilidade no emprego após o retorno, mas tão somente a manutenção durante o período de afastamento[18]. Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Pinto Batista[19] afirmam que "[...] verificada a violência (que não possui data previamente estipulada para ocorrer), a manutenção do vínculo trabalhista pode perdurar por até seis meses.".
Sergio Pinto Martins assevera que: "O objetivo da norma é não rescindir o contrato de trabalho. É mantê-lo. A questão não é de manter o vinculo de emprego depois dos seis meses, mas o contrato de trabalho não pode ser rescindido nos seis meses de afastamento." [20]
Ainda, cumpre salientar, que será assegurado à trabalhadora todo o êxito atribuído à sua categoria, no período da sua ausência.
De outra banda, o tema mais polêmico a respeito do inciso II, do §2°, do artigo 9º da Lei Maria da Penha, que enseja infindáveis discussões, trata da competência para a concessão da medida à trabalhadora, vítima de violência doméstica e familiar. Em virtude da omissão presente, não há a determinação se o pedido será atribuído aos Juizados Especializados em Violência Doméstica e Familiar e, enquanto não instalados estes, caberá às Varas Criminais a atuação nestes casos, ou se será dirigido à esfera trabalhista.
Há autores[21] que entendem tratar-se de competência da justiça do trabalho, processar e julgar o pedido de afastamento atividade empregatícia, pois aduzem que acerca da inaptidão da justiça comum para atuar em matéria trabalhista, visto que envolve uma relação de emprego. Aduzem que, uma vez comprovada a situação de iminente risco pelo juiz criminal, a questão deverá ser remetida à seara jus laboral, para que o magistrado após analisar a existência da vínculo empregatício de fato, possa conceder a medida à trabalhadora. Entendem ser uma afronta, ao sistema de distribuição de competências e ao art. 114, inciso I da Constituição Federal.
Em contraponto, parte da doutrina manifesta inconformidade acerca da posição apresentada, asseverando ser atribuição da justiça comum, sendo a posição que se apresenta a mais plausível. Acerca desta posição, considera-se que caberá ao juiz criminal conceder o benefício. Tendo em vista que, se compete justiça comum investigar e determinar a situação de iminência, também será prerrogativa o reconhecimento da necessidade de distanciamento do local onde a vítima exerce sua atividade laboral. Tal decisão deverá ser comunicada ao empregador que, indiscutivelmente, terá o ônus de cumpri-la, permitindo que a trabalhadora se ausente, e que para isso, não reste prejuízo na relação de emprego.
Neste sentido, Maria Berenice Dias entende ser possível a concessão da medida protetiva à ofendida, de ofício pelo magistrado de tais juizados: "Reconhecendo o magistrado, de ofício, a requerimento da parte ou do Ministério Publico a necessidade de a vítima manter-se afastada do trabalho, comunicada a decisão à empresa empregadora, que tem a obrigação de cumprir a determinação judicial."[22]
Não se trata de atribuir competência à justiça comum, criminal ou cível, no sentido de reconhecer o vínculo empregatício ou de algum direito inerente ao contrato de trabalho existente. Trata-se, por oportuno, de reconhecimento de direito constitucional individual e social do trabalhador, direito de permanência no emprego baseado no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 3°, III, da Constituição Federal), e da proteção à integridade física do trabalhador, enquanto integrante da família (arts. 5°, III, 6°, 226, § 8°, da Constituição Federal), assegurado por lei federal. [23]
Em torno da colocação, é adotado o entendimento de que o motivo que deu ensejo ao afastamento da trabalhadora não é originário da relação de emprego. Visto que a situação mostra-se absolutamente estranha ao vínculo trabalhista, a qual independe da vontade da empregada e do empregador, presume-se ser uma medida de caráter cautelar, que deverá ser aplicada com certa urgência, devido ao risco em que se encontra a vítima de violência doméstica e familiar. O empregador não é o causador do problema.
Conforme ensina Carlos Eduardo Rios do Amaral: "A cessação temporária do contrato de trabalho e a garantia de emprego devem ser tomadas como uma questão secundária, que incide sobre o processo principal, merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida." [24]
Entretanto, caso o empregador não obedeça a decisão acerca da disposição, dispensando a trabalhadora durante o período de vigência da medida, haverá a possibilidade de pleitear uma demanda perante a justiça laboral, com o objetivo de reintegração no emprego. De acordo com os ensinamentos de Felipe Antônio Lopes Santos, "é que caso o empregador não cumpra a determinação de manutenção do vínculo, surgiria aí uma lide trabalhista."[25] Tendo em vista que apenas caracterizaria uma questão de interesse trabalhista, havendo desrespeito ou negação do direito à estabilidade da empregada, que é uma prerrogativa da trabalhadora.
Todavia, devido à tamanha lacuna existente em torno dos aspectos trabalhistas da Lei Maria da Penha, é constatada a necessidade de regulamentação da garantia de cunho trabalhista, que tem por objetivo a proteção da mulher trabalhadora, vítima de violência doméstica e familiar, a fim de que se possa ser efetivamente aplicada.
Autor: Dra. Jéssica de Souza Strieder , integrante da Divisão Previdenciária da Garrastazu Advogados
Data: 26/03/2012 - Hora: 14:23:40
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