Licitações: para jogar, é preciso conhecer bem as regras do jogo

1. Licitações: para jogar, é preciso conhecer bem as regras do jogo

A licitação é como a Administração Pública faz compras em geral. Grosso modo, por meio das licitações o Estado contrata os serviços e os produtos necessários para executar todas as suas atividades. E o volume de compras do Governo é tão imenso que em determinados mercados, você simplesmente não consegue crescer sem comercializar com o governo. São inúmeras as oportunidades no mercado público.

A lei orçamentária anual da União Federal de 2019, estimou fixou a despesa da união para o montante de mais de R$ 3,3 trilhões de reais.

Nesse contexto, a licitação é o caminho do qual algumas empresas saem vencedoras e outras perdedoras. A verdade é que o passo a passo da licitação é simples para quem o tem bem estudado, mas muito complexo para quem tem que “aprender fazendo” – como é o caso da maioria daqueles que iniciam no mundo das licitações.

Essa é a finalidade de nosso manual básico:

• permitir àquele que quer ingressar no mercado público, uma compreensão superficial, mas suficiente, do sistema;

• alertar ao que já licitam sobre as cautelas para evitar grandes dores de cabeça.

Compartilhamos de peito aberto nosso conhecimento, porque preferimos atuar em favor deles comemorando investimentos, não apenas solucionando problemas!

O ideal é começar logo a resolver essas pendências e procurar saber, com a análise técnica da documentação necessária, se você já possui condições de obter a aposentadoria e se terá ou não que se submeter às novas regras da Reforma.

Hoje, as duas aposentadorias mais buscadas são a aposentadoria por idade - que é concedida para homens a partir dos 65 anos e para mulheres a partir dos 60 anos - se comprovarem a carência de 15 anos de contribuição, e a aposentadoria por tempo de contribuição, cuja exigência é de 30 anos para mulheres e 35 para homens, sem idade mínima.

As regras destes dois benefícios mais usuais estão para ser modificadas e serão unificadas. Além disso, as regras de pontos (hoje 86/96) para o melhor aproveitamento da média de sua contribuição também deverão ser extintas.

O básico para quem quer ganhar licitações:

Conhecer o procedimento das licitações é básico.

Para entender o mundo das licitações é importante manter em mente que o servidor público é sempre um “gestor de recursos de terceiros”. Ou seja, ele não gasta dinheiro próprio. Daí que dele se espera seguir minuciosamente aquilo que está previsto na lei, em especial na lei orçamentária. Sabendo que o comprador é obrigado a sempre seguir determinado procedimento, os vendedores passam a se pautar por essas regras uns contra os outros e outras vezes contra a própria Administração Pública.

Quem não sabe as regras se machuca. São inúmeras as empresas que tropeçam em formalidades bobas e que são severamente punidas com suspensão do direito de licitar – praticamente condenado a morte pequenas empresas.

A boa notícia é que sempre é possível usar a complexidade do sistema a favor da empresa, em detrimento de concorrentes.

O Procedimento

O procedimento das licitações tem duas fases, a interna e a externa. A fase interna ocorre inteiramente dentro do órgão público: (i) é autuado o processo administrativo (folhas numeradas, etc), (ii) o órgão interessado requisita a contratação (fundamentando a necessidade), (iii) é elaborado o projeto básico, (iv) é minutado o Edital, (v) o Jurídico dá parecer sobre Edital, Projeto Básico e minuta o contrato e, por fim, é encaminhado o Edital para publicação. Assim termina a fase interna da Licitação.

O Edital é o documento mais importante de todo licitante. Não há questão relativa às licitações que não dependa da análise cuidadosa do Edital. O Edital traz consigo todas as informações relevantes acerca das condições para a participação, as regras do procedimento, os documentos a serem apresentados, enfim todas as regras da licitação. Não é à toa que o proverbio mais repetido entre os poucos especialistas em licitações é que “o edital é a lei da licitação”. Todas suas condições, vinculam não apenas o licitante, mas também a própria Administração. Qualquer ato que prejudique o licitante e que possa ser interpretado como ilegal é passível de questionamento judicial – muitas vezes com êxito.

Os atos da licitação serão acompanhados por representantes da Administração, por vezes do próprio órgão que necessita dos serviços ou bens contratados. Eles compõem a Comissão de Licitação, a partir da publicação do Edital.

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Fase externa

A fase externa inicia com a divulgação e é caracterizada pela interação com os interessados: (i) é publicado o Edital, (ii) é verificada a habilitação, (ii) é analisada a proposta, (iii) ocorre a classificação e o julgamento, (iv) depois a homologação da legalidade de todo o procedimento, chegando (v) à adjudicação e assinatura do contrato. Essa rotina tem várias exceções, e há exceções que viraram a regra – como a inversão entre a verificação da habilitação e a análise da proposta, como ocorreu no Regime dos Pregões. Veja o passo a passo para ter uma ideia geral antes de analisar individualmente cada ato:

Cuidado para o Governo não quebrar sua empresa

Ao contrário do mercado privado, em que, em regra, o comprador aborda o vendedor, no mercado público, o comprador é torna pública a oportunidade e aguarda a abordagem dos vendedores. Portanto, é vital ter uma rotina eficiente para buscar todas as oportunidades que se alinham aos objetivos da empresa.

Dentre as principais cautelas na busca de oportunidades está o cuidado de “não dar um passo maior que as pernas”. É muito comum a quebra de empresas por equívocos no dimensionamento do esforço financeiro para manter certos contratos públicos. As garantias, o prazo entre as medições e os pagamentos que podem ocorrer até 60 dias após a prestação dos serviços – sem contar com a possível mora de 90 dias por parte da Administração antes de ser possível ao empresário suspender ou rescindir o contrato. O Estado é um grande “quebrador de empresas”, de forma que é preciso ter muito cuidado antes de decidir participar e ganhar uma licitação.

Seja como for, é necessária a constante pesquisa nos diários oficiais e veículos da imprensa escrita e digital e nas páginas eletrônicas dos órgãos e entidades públicas, assim como nos diários oficiais dos respectivos entes, em razão das ocorrências afetas à licitação, como publicação do Edital e suas alterações, convocação em caso de suspensões e convocações para prestar informações adicionais.

A importância de ter os documentos em dia

A lei exige uma série de documentos para validar a participação em licitações. Tais exigência documentais estão nos artigos. 27 a 31 da Lei nº 8.666. A licitação não se resume, portanto, à análise da proposta do preço e qualidade. Busca também verificar as condições jurídicas, fiscais, previdenciárias, trabalhistas, econômico financeiras e técnicas das empresas participantes.

Para não desanimar, é importante lembrar que a complexidade do sistema impede a grande maioria das empresas de licitar. Ou seja, as burocracias engolem aqueles que não se organizam e favorecem aqueles se se mantém em dia.

Habilitação jurídica

• cédula de identidade em se tratando de pessoa física;

• registro comercial, no caso de empresa individual;

• ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

• inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

• decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Regularidade Fiscal e Trabalhista

• prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);

• prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

• prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

• prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

• prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

Qualificação técnica

• registro ou inscrição na entidade profissional competente;

• comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

• comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

• prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Qualificação econômico-financeira

• balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

• certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

• garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

No caso de obras e serviços de engenharia, é possível que seja requerida aos participantes a realização de visita técnica para conhecer as condições do local. Uma dica importante é que é o Tribunal de Contas da União entende que a exigência do atestado de visita técnica depende de motivação sobre as circunstâncias do objeto.

Dada a existência de uma pesada burocracia, ser competitivo no ramo das licitações exige organização, a criação de rotinas confiáveis e uma boa assessoria jurídica. Dependendo do porte da operação, será necessária a criação de um setor específico para cuidar das formalidades nas licitações.

O setor administrativo de licitações da empresa, deve estar aparelhado de pessoal suficientemente capacitado para ter sucesso. No caso de licitações realizadas eletronicamente, por exemplo, é de suma importância que o participante esteja familiarizado com a respectiva plataforma e com as regras especificas das licitações on line.

Principais portais de compras governamentais

www.portalcompras.ce.gov.br

http://www.licitacoes-e.com.br

http://www.licitacoes.caixa.gov.br

http://www.bec.sp.gov.br

http://www.portaldecompras.sc.gov.br/

https://www.bbmnet.com.br

https://www.portaldecompraspublicas.com.br/18/

https://portalsiga.es.gov.br/

https://www.comprasnet.ba.gov.br/

http://www.compras.mg.gov.br/

http://www.comprasparana.pr.gov.br/

https://www.compras.rs.gov.br/

http://www.comprasnet.go.gov.br/

https://www.compras.df.gov.br/publico/

https://www.portalcompras.ce.gov.br/

https://www.e-compras.am.gov.br/publico/

Nos dias de hoje, a licitação acompanha profundamente as transformações digitais, sendo em grande escala a realização dos procedimentos pelos meios digitais, através de plataformas on line. Por isso, é importante que a empresa detenha disponibilidade de infraestrutura de tecnologia da informação, que lhe dê suporte para eventuais necessidades quanto à digitalização de documentos, assinaturas digitais (certificação digital), manutenção de um sistema estável, disponibilidade de acesso à internet de qualidade, entre outros itens relacionados a tecnologia da informação.

A licitação, requer das empresas organização e atualização quanto a diversos documentos da empresa, como por exemplo suas certidões fiscais da União, Estado e Município, bem como, a situação previdenciária e trabalhista, assim como, a atualização do Contrato Social na Junta Comercial, a manutenção de balanço contábil atualizado que demonstre sua liquidez.

Garantindo os Direitos da Empresa

O pessoal responsável por conduzir as licitações na empresa, deverá realizar constante pesquisa nos veículos de imprensa escrita e digital e nas páginas eletrônicas dos órgãos e entidades públicas. Aliás, com a maciça maioria das informações veiculadas pelas páginas web, assim como, a própria realização da licitação, como no caso do pregão eletrônico e das compras por dispensa de valor - que também se dão por meio eletrônico, na União e Estados – ter pessoal que conheça destas plataformas, domine sua linguagem e saiba utiliza-las, é divisor de águas, muitas vezes, no sucesso final.

Ainda que o foco principal da licitação seja o preço, o representante da empresa deve receber treinamento adequado para saber se portar na sessão. Se o representante da empresa não souber se conduzir, é muito provável que possa perder momentos preciosos, que devem ser ditos e informados ao pregoeiro ou comissão de licitação, como no caso dos recursos por exemplo. Existindo irregularidade e o direito da empresa estando em jogo, o representante deve, sempre, falar ao pregoeiro ou Presidente da Comissão, mas pedindo oralmente que estas ações fiquem registradas em ata! A ata será o documento final que vai armazenar tudo que aconteceu na sessão, quem disse o que, o que foi decidido e com base em que.

O participante, ao final, assinará a ata para confirmar sua concordância. É ai que devem os representantes terem noção dos direitos da empresa, para assegurar que tudo que seja importante esteja escrito ali, para que nos recursos possa ser trazido à tona.

Também é necessário saber planejar com a Diretoria quais serão os preços a serem praticados e apresentados. Lembrando que há procedimento de licitação que requerem maior elasticidade do valor apresentado, porque sofrerão redução no curso da licitação, como é o caso do pregão. Empresários que conhecem o mercado das compras públicas não apresentam preços que não poderão cumprir. A fixação do preço pela empresa requer análise de mercado, e principalmente conhecer da pesquisa realizada pela Administração, que se não for parte do próprio Edital, está no processo e é dever que seja dado acesso a esta informação a quem quer que seja.

É de suma importância que a empresa conte com assessoria e assistência de advogados especializados na matéria, que orientem a condução da participação da empresa, principalmente no que diz respeito aos recursos passíveis de serem interpostos. Isso porque, o procedimento da licitação é campo fértil para decisões arbitrárias por parte dos agentes públicos condutores do procedimento, que se comprometem tão somente em garantir a vantajosidade da Administração.

Para uma participação com sucesso, e êxito para vencer a licitação, sem percalços no caminho, contate a Garrastazu Advogados Associados, e disponha de banca altamente especializada na área de direito público, que acompanhará junto com a empresa sua participação nas licitações e eventuais medidas que assegurem seus direitos e a logrem vencedora.

Jurisprudência sobre o tema:

Tribunal de Contas da União -

- É vedado aos agentes públicos incluir nos atos de convocação condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções impertinentes em relação aos interessados. (Acórdão 2579/2009 Plenário)

- Conforme determina o art. 4º, inciso V, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 11, inciso I, alínea “c”, e III, do Decreto nº 3.555/2000, é obrigatória a observância de amplitude e de prazo adequados para a publicidade dos instrumentos convocatórios do pregão, a fim de que não haja prejuízo ao caráter competitivo do certame. (Acórdão 839/2009 Plenário)

- Restringe o caráter competitivo da licitação:

• a não-divisão do objeto em parcelas econômica e tecnicamente viáveis;

• a solicitação de qualificação econômico-financeira desproporcional à realidade do mercado;

• a realização de licitação em modalidade distinta daquela determinada por lei ou regulamento superior. (Acórdão 732/2008 Plenário)

- Diferentemente das condições gerais do direito de licitar - que são exigidas no texto da lei para toda e qualquer licitação, independentemente das circunstâncias de uma situação concreta -, as condições específicas são fixadas pelo ato convocatório, em função das características da contratação desejada em um determinado certame, cabendo à Administração Pública, neste último caso, deliberar acerca da extensão e do conteúdo dos requisitos que serão exigidos daqueles que pretendam formular propostas. (Acórdão 1631/2007 Plenário)

- Observe os princípios da transparência, do julgamento objetivo, da vinculação ao instrumento convocatório e da escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, conforme regem os arts. 3º, art. 40, VII, art. 41, caput, 43, IV, art. 44, § 1º e art. 45, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 1286/2007 Plenário.

Superior Tribunal de Justiça –

- A superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório. (Julgados: AgInt no RMS 52178/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017; REsp 1643492/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017; MS 12892/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 11/03/2014; REsp 1278809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013; AgRg na SS 2370/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2011, DJe 23/09/2011; REsp 1059501/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009)

- PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATO QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. [...] 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípio da Administração Pública (Art. 11 da LIA), faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. 4. Dessarte, verificada a presença de dolo genérico no caso dos autos, mister sejam restabelecidas as sanções impostas em sentença aos recorridos Solismar Costa e Tânia Mara Gnoatto & Cia. LTDA. 5. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1708170/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 12/03/2019)

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